前言

《民法典》用三个条文规定了格式条款制度，第496条规定了格式条款的定义及其订入控制，第497条规定了格式条款的内容控制，第498条规定了格式条款的特殊解释规则。本文将围绕《民法典》第496条的规定探析格式条款相关适用规则。

一、格式条款的识别

《民法典》第496条第1款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”从定义中可知，格式条款的构成要素主要有三，即预先拟定、重复使用目的、未与对方协商。

（1）预先拟定。预先拟定的基本含义是指格式条款应在合同订立之前拟定。若在合同订立的过程中拟定，则意味着相关条款已经过磋商，故此条款为非格式条款。

既然时间并无疑问，那么由谁来预先拟定呢？从法条文本可知，是由当事人事先拟定，那么若由当事人以外的第三人预先拟定是否能够构成格式条款呢？例如，吉林省高级人民法院在（2017）吉民申3681号商品房买卖合同纠纷一案中认为：“本案双方当事人签订的合同虽系国家工商总局、建设部印发的合同示范文本，但合同项下的主要权利义务等内容仍需双方当事人协商确定，并未排斥当事人对合同条款的选择自由，且该约定也未免除海华公司的责任和排除魏莹、秦延明的权利，故该条款不属于格式条款。”虽然实践中有法院否认示范文本不属于格式条款，但是否认之原因不在于该文本并非由“当事人”预先拟定，而是因示范文本并不排斥双方当事人的自愿协商，甚至还需要当事人协商方能确定。从侧面也证明实践中法院一般不以由政府部门或行业协会制定的示范文本为由否认该文本属于“预先拟定”。

主流观点也认为第三方预先制定的示范文本并未超出“预先拟定”的范畴，若一方当事人直接使用示范文本订入合同，未与对方当事人协商的，即属于格式条款。若认为格式条款应由合同当事人事先拟定才符合格式条款之构成要件，才能适用格式条款的特别限制规则，则无疑会不当限缩格式条款的适用范围，不利于当事人的利益保护。《合同编司法解释（征求意见稿）》第11条对此也予以肯定，征求意见稿第11条第1款规定：“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”表明由第三人所制定的合同示范文本属于格式条款的“预先拟定”范畴。 

（2）重复使用目的。法条文本中“为了重复使用”表明了格式条款要求以重复使用为目的。从该要件的立法沿革来看，该要件首次见于《合同法》第39条，但是《民法典》立法过程中历次审议稿均未保留这一要件，而是在最后的正式稿中予以恢复，足以可见立法过程中对此要件存在争议。

重复使用有主观和客观两种理解路径，在客观理解下，重复使用是指格式条款为当事人现实地重复使用过；在主观理解下，重复使用是指当事人使用格式条款时主观上具有重复使用的目的，而不要求客观上已经重复使用过该条款。而立法者在解释“重复使用”时倾向于主观理解。笔者认为，是否为了重复使用，对于相对人而言并无分别，法律凭此标准决定是否给予其保护，正当性有所不足，故应肯定仅为一次使用的格式条款也可以类推适用格式条款的规定。

《合同编司法解释（征求意见稿）》第11条第2款规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本,足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。”不以未实际重复使用来否定格式条款的存在，而是诉诸于主观上是否具有重复使用的目的，表明司法适用对于重复使用要件的理解采主观解释模式。这在一定程度上也能缓和规定重复使用这一要件所带来的问题。

（3）未与对方协商。指格式条款在订立时相对人不能对条款的内容施加实质影响，只能在接受与拒绝之间作出选择，即格式条款的内容定型化。

法条将此要件表述为“未与对方协商”，但是不能简单将之理解为未与对方协商即可构成格式条款，因为未与对方协商既包括不能协商而未协商，也包括能协商而未协商，就后一种情形来看，若双方能够协商，表明双方力量均衡，并不存在一方利用优势地位之情形，此时法律没有介入侧重保护之必要，故不应由格式条款制度加以规制。结合规范意旨，此处所言的“未与对方协商”应理解为不能协商，即对方当事人实质上不能变更条款内容、仅能就条款作出同意或拒绝的意思表示。 

更为具体的问题在于，何种情况属于实质上不能协商。实践中关于格式条款认定的争议之处在于“留白条款”或“可选条款”是否属于“实质上改变条款内容”。否定观点认为对于留白部分系当事人签订协议时手写，表明当事人之间存在协商，故否定该条款属于格式条款；肯定观点则认为这些虽由当事人签订协议时手写，但是结合个案当事人之间并不存在真实和有意义的协商，故属于实质上不能协商，应肯定该条款属于格式条款。对此笔者倾向于认为不能仅仅凭借“留白”或“可选”而认为当事人之间存在真实和有意义的协商，进而否认格式条款。

二、格式条款的订入控制

《民法典》第496条第2款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

有两点需要注意,其一,遵循公平原则的义务。“遵循公平原则”应视为立法上的倡导性内容，而具体判断是否公平的问题则交由《民法典》第497条处理。其二,提示、说明义务的适用范围。《民法典》表述为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，源自于《合同法》第39条第1款“免除或者限制其责任的条款”。《民法典》在这里的修改主要有二，第一是将“限制”改为“减轻”，更加有利于司法实践的判断。第二便是新增了概括性的兜底规定，即“等与对方有重大利害关系的条款”。

法工委的民法典释义书中认为应当结合具体情况而判断格式条款是否属于“与对方有重大利害关系的条款”，同时结合《消费者权益保护法》第26条第1款规定的示例，“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明”，表明“商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等”都可以纳入“重大利害关系”的范围，进一步扩张了提示说明义务的适用范围。再例如，广东高院发布第二批贯彻实施民法典典型案例“周某玲与某贷款公司小额借款合同纠纷案”中，广州互联网法院生效判决认为：“提供格式条款的一方即贷款人应当采取合理的方式提示借款人注意关于利率、还款方式等与其有重大利害关系的条款。但某贷款公司没有提交相应的证据证明其采用合理方式向周某玲提示或者说明实际利率、还款方式，应当认为双方就该格式条款未达成合意，某贷款公司无权据此收取利息。”

作者简介

安宁，国曜琴岛律师事务所专职律师。为山东省司法厅、德州市财政局等政府单位提供法律服务，负责处理过多家企业和政府单位的日常法律咨询、法律文件审核及起草、经济项目谈判等顾问业务，并代理客户单位的经济或行政纠纷业务。安宁律师在政府与企业法律顾问、企业破产及并购重组等业务领域具有丰富的理论知识和实践经验，其中参与办理的山东颐兴医疗器械有限公司等八家企业合并破产重整案，被评为山东省法院服务经济高质量发展破产审判十大典型案例之一。

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