前言

随着网络电子时代的普及和发展，以电子形式存在的证据类型即“电子数据”，也成为了不论是民事还是刑事案件中的一种重要的证据形式，2012年3月，《刑事诉讼法》将“电子数据”与视频资料并列为法定证据种类，如今，网络犯罪层出不穷，特别是涉及网络等的经济犯罪、技术犯罪案件中，电子数据是特别关键的证据，对于罪与非罪、此罪与彼罪以及罪轻与罪重等犯罪事实及情节的认定具有重要的作用，因此对于电子数据这一证据类型的审查与质证，也是辩护律师在办理刑事犯罪案件中研究的重点。

一、电子数据证据的种类和范围

“电子数据”主要是借助电子技术或者电子设备而形成的能储存和提取并能反映案件事实情况的一切证据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第一条规定“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化刑事存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，包括但不限于网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息、手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络服务信息、用户注册信息、身份认真信息、电子交易记录等”，该条第二款还特别指出，“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等证据，不属于电子数据，确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查可以参照适用本规定”。之所以做出特别规定是因为电子数据所记载的内容不以个人意志为转移，具有客观属性，而言词证据属于主观个人表达范畴，即便用数字化形式记载亦不符合电子证据的类型特点，因此不能归入电子数据证据的范围，这也是对电子数据的特点进行了概括和强调。

公安部在2019年发布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》）第三条规定：“电子数据取证包括但不限于：收集、提取电子数据；电子数据检查和侦查实验；电子数据检验与鉴定。”这个法条对于电子数据的证据种类提供了大概范围的界定，不仅仅包括案件发生过程中形成的电子证据，还包括侦查实验与电子数据鉴定所形成的证据。

上述法律规定对电子数据在刑事案件中的证据形式及取证的方式做了笼统的规定，但经济犯罪案件中，这些电子数据就是核心证据，律师在研究这些证据时，要找到质证的要点，从而为当事人提供利益最大化的有效辩护。

二、电子数据审查依据

电子数据作为一种证据类型，其最重要的一点就是“运用电脑网络、服务器等这种数字化形式存储、传递、输送”，所以天然的具有可复制性，也非常容易修改、伪造、篡改等特点，因此在刑事案件特别是网络犯罪及经济案件中，如何审查侦查机关搜集的电子数据证据以及从哪一方面入手审查，至关重要，先看法律依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十三条规定：“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；......”。

《电子数据规定》第二条：侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。第七条：收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。第八条 收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。第十条：由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。同时，侦查机关在案发现场办案紧急，因客观原因没有对原始存储介质进行扣押和封存，而是对手机微信聊天记录进行了拍照固定，侦查机关也在笔录中进行了原因说明。第二十四条：对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

依据上述规定，收集提取电子数据，应当扣押、封存原始存储介质，对于因客观原因无法存储原始介质的电子数据，可以采取拍照、录像等方式固定相关证据，并将相关的提取过程做出完整的文字说明，持有人、见证人签名或者盖章。所以律师在审查和质证电子数据时，要着重注意审查是否是原始存在介质或者原始载体、提取过程是否符合法律规定的规范程序等方面来进行审查。

三、律师对于电子数据质证要点

  1、先审查侦查机关制作、封存、固定的电子证据清单；其次对于提取的电子数据，从形式外观上审查提取记录载明的笔录人与照相人、提取人之外，是否有电子数据持有人的签名，是否有现场适格见证人的签名。

对于电子证据提取过程的录像中，现场提取人、见证人、证据持有人等是否存在以及是否与提取笔录记载人相互印证。如果不能相符合，则电子数据的收集、提取过程的合法性、真实性就难以证明。例如王某盗窃手机案中，侦查机关调取了案发地点的监控，发现一男子在店内盗窃手机，登记身份为“王某”，王某随后被抓获，辩护律师在阅卷时发现侦查机关提取的监控中男子是带着帽子且面部特征不清晰，体型等也与王某不符，且案发地点的监控时间短，提取过程没有见证人在场见证，提取监控的情况与现场其他人的笔录不相符合，随后提出异议并做了无罪辩护，因没有其他证据能够相互证明，最终检察院做出了不起诉决定。   

 2、要审查电子数据形成的时间、提取时间或者委托鉴定时间等是否合理，是否有修改的痕迹、是否在封存过程中被访问或者修改，是否有拆封，拆封过程有无录像，如果封存过程中存在访问或者修改的痕迹，如有访问或修改应当做出必要的审批、见证或者说明，否则该证据的真实性就难以证明。

3、电子数据刻录后是否计算完整的校验值，对于录像等电子数据必要在每一个流转环节都要计算完整性校验值且必须比对一致，如果校验值不一致，证明证据的完整性和真实性不能排除合理怀疑。

 4、电子数据的收集、提取过程应当能够符合可以重现的标准，原始的存储介质、扣押时的序列号等是否与笔录及鉴定检材中的序列号一致，如果存在差异又无法做出说明的，该证据的真实性就不能排除合理怀疑。例如在某网络诈骗案中，嫌疑人声称其服务器曾被攻击，相关数据有缺失，侦查机关通过技术进行了数据恢复，该操作过程所形成的电子数据就不属于案件发生过程中形成的，而是案发后形成的，不能够排除电子数据被污染、被修改的可能性，因此该证据就不能作为定案的依据。

5、要审查所移送的电子数据是否原始存储介质，及没有提取原始存储介质也没有提取相关电子数据，仅是采取打印、拍照或者录像形式固定电子数据的有无在笔录中说明不能客观提取的原因，以及原因是否真实存在或者合理，对不随案移送全部电子数据的情况如何处理。

本律师在办理刑事案件过程中，发现很多办案机关是没有移送其调取的相关电子数据证据，仅仅是截取其中的一部分用打印文件的形式，理由是依据《电子数据规定》第十条，且认为此做法符合法律规定且没有违法取证的问题，面对此种情况律师需要质证该打印文件不符合第十条规定的情况，是完全可以封存和扣押原始存储介质的，且打印文件具有传来性和派生性，不属于原始证据，在此情况下，办案机关所打印的复印文件是否真实就无法确定，律师更不能仅依据这些截取的断章取义的文字进行质证，因为打印件不是法定的证据形式，不具有证明效力，辩护律师有权利向检察机关或者人民法院提出申请，要求其提供所提取的完整电子数据证据供律师查阅、复制以及质证，如果办案单位拒不提供和移送，那么律师就有权利以该证据不具有真实性和合法性为由，否定该证据的证明力，突破检方证据链条。

在网络犯罪和经济犯罪案件中，如果电子数据的真实性无法核实，仅凭主观证据就无法定罪，所以在此情况下，律师一定要较真对待。

四、结束语

在网络科技高速发展的时代，各种犯罪卷宗中基本上都含有电子数据证据的材料，电子数据因为能够反映客观真实的情况因此可以称得上是王者证据，对于辩护律师来说，加强对电子数据证据种类、提取过程的合法性、证据真实性、质证方法、电子数据专业研究和学习，从形式到方法都是至关重要的，在具体个案中，面对庞杂的电子数据，必要时可以申请有专业知识的专家予以辅助，要不遗余力的寻找辩点，才能达到有效质证的结果。

作者简介

 王莲花，国曜琴岛（济南）律师事务所专职律师，1998年毕业于曲阜师范大学法学院，后于贵州大学法学院攻读法律硕士专业，研究生毕业，先后为济南新软通科技有限公司、山东轻扫云科技集团有限公司，山东鸣凤食品有限公司、山东撸串江湖有限公司、山东金鼎装饰有限公司等众多公司担任法律顾问，现为多家媒体特邀法律服务律师；济南市法律援助中心援助律师；济南市公安局信访接待律师；山东省公安厅信访接待律师；山东省检察院信访接待律师。著有《我国民事司法赔偿制度研究》、《我国计算机软件保护的法律盲区》、《浅谈律师的职业道德》等法律论文并在全国性法律杂志发表。

主要业务领域有刑事辩护、企业法律风险防范与规避、债权债务及房地产纠纷等，特别擅长暴力犯罪、职务犯罪、经济犯罪方面的刑事辩护。

 王莲花律师凭借自己丰富的社会阅历，成功的执业经验以及卓越的辩护及诉讼代理技巧，造就了一大批成功的案例，赢得了当事人的高度认可，王莲花律师始终把维护委托人的合法权益放在首位，尽职尽责，在自己热爱的工作岗位上，用自己的智慧为弱小者仗义执言，为当事人解开难题，为社会的公平正义贡献自己的力量。

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