法曜琴声 | 帮助信息网络犯罪活动罪认定标准分析

前言

2022年3月22日，最高人民法院刑事审判庭第三庭、最高人民检察院第四检察厅和公安部刑事侦查局联合发布了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称“2022会议纪要”），新的会议纪要对帮助信息网络犯罪活动罪（以下称“帮信罪”）的认定和判罚提出了新的标准，对有关未结案件将产生重要影响。本文结合2022会议纪要和以往帮信罪的司法解释，就帮信罪认定标准作出以下分析：

一

帮助信息网络犯罪活动罪概念

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

二

“帮信罪”构成要件认定标准

根据法条可知，构成帮信罪须同时满足三个要件：

第一、主观上明知被帮助的对象利用信息网络实施犯罪；

第二、客观上提供具体的帮助行为；

第三、情节严重。

（一）如何认定主观“明知”

何为“明知”？

笔者认为在帮信罪中的明知应该为明确知道，即在法律事实层面可以通过相关证据推定行为人明知。帮信罪从本质上是将帮助行为正犯化，其本身就是对刑法犯罪圈的扩张，如果将行为人口供中的可能性认知与帮信罪中的“明知”画上等号，将明知认定为可能知道、应当知道，则存在扩大适用的风险。认定为“明知”最起码要知道被帮助的对象准备或者正在实施犯罪活动，即行为人对被帮助对象准备或者正在实施犯罪活动有具体认识。

在2022会议纪要中，“明知”的标准得到提高，提出要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。

1

强调坚持主客观相一致原则，防止片面倚重行为人的供述认定明知。

司法实践中，嫌疑人都会有避重就轻的心理，往往会作出自己主观上不“明知”的供述，基于帮信罪的特殊性，在证据收集方面确实存在一定难度，因此侦查机关只能通过多次给嫌疑人做口供，最后通过片面倚重行为人的供述认定明知。要从行为人的认知能力、既往经历及行为人供述等多种因素综合认定。

2

避免简单客观归罪，纠正仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定为明知。

以往只要发现行为人有出售“两卡”且“两卡”被用于犯罪行为，就直接认定行为人主观上“明知”。行为人在开卡时被明确告知禁止出售、出租、出借等，虽然其违反了规定出售、出租、出借银行卡，也不能就此认定行为人对被帮助对象实施的犯罪活动具有知晓性。要结合客观证据予以证明，不能仅因出售、出租、出借银行卡这一违法行为，便上升为刑事犯罪。

3

交易双方存在亲友关系等信赖基础，要审慎认定“明知”。

发生在亲友之间的两卡行为，往往是没有利益交换的单纯借卡行为，只有在陌生人之间才会出现售卡、租卡等利益交换行为。因此，亲友间一旦出现将卡用于犯罪活动，在行为人的主观认定上要慎之又慎，毕竟双方存在亲友关系。但并不意味着只要出现2022会议纪要提到的亲友关系就一律认为无罪，而是要有更严格的标准，综合案件客观证据来判断足以证明行为人是“明知”。

4

关于主观是否明知，2022会议纪要提出了7个判断标准。

(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；

(2)出租、出售“两卡”（手机卡、信用卡）后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；

(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；

(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；

(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

(6)事先串通设计应对调查的话术口径的；

(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。

（二）哪些属于“帮助行为”

刑法条文中，提到了一些帮助行为：互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等。虽然刑法没有直接规定买卖银行卡、信用卡、手机卡行为属于帮助行为，但《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下称“意见”）第七条明确了“（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的”可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为。

2022会议纪要第四条还提出了一个概念：“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的‘支付结算’行为”。这一概念的提出对区分帮信罪中“支付结算”问题具有重要意义。

（三）如何判断帮助行为的“情节严重”程度

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第十二条规定了几种属于情节严重的情形：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

《意见》也针对《解释》中的第七条兜底条款“其他情节严重的情形”进行了补充：

（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;

（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

2022会议纪要出台后，针对《解释》的第一、二、四项内容进一步进行明确：

1

2022会议纪要明确了司法解释中“为三个以上对象提供帮助的”应理解为分别为三个以上行为人或团伙提供帮助，且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。为同一对象提供三次以上帮助，不属于该项司法解释规定的“为三个以上对象提供帮助”。

2

前文提到2022会议纪要对支付结算行为作出了新的定义和限制，也就是说今后行为人单纯地提供银行卡的行为，不再认定为是一种“支付结算”的行为。

3

2022会议纪要明确了“违法所得”应理解为：行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助，由此所获得的所有违法款项或非法收入。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。

此外，2020年《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第五条“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万的...按照《解释》第十二条规定的情节严重处理”，2022会议纪要针对此规定也提出了帮信罪3000元和30万的立案追诉新标准，即单向流入涉案信用卡中的资金超过30万元，且其中至少3000元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。在此需要注意的是，30万和3000元之间是“且”的关系，需要同时满足。

结语

综上，在进行帮助信息网络犯罪活动罪认定时，在确定行为人存在提供帮助行为且达到情节严重后，在进行主观目的的认定时，不能只是进行简单的客观形式归罪，应当考察行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系等多种因素，再结合相关法律和司法解释来进行分析，保证公平公正的前提下推动司法活动的正常进行。

以上就是笔者结合2022会议纪要和以往有关帮信罪的司法解释，对构成帮信罪的标准进行了分析和总结。目前，“断卡”行动的形势依旧严峻，2022会议纪要的出台，使得对帮信罪的认定及处罚更加准确合理，也更好地保障了当事人的利益。

于华忠律师

个人简介

于华忠，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师，党委委员、高级合伙人、副主任，中国人民大学法学学士、中国海洋大学工商管理硕士，国家三级律师。于华忠律师目前担任青岛律师协会理事、青岛律师协会刑事专业委员会主任、青岛律师协会奖惩与公平竞争委员会副主任、青岛仲裁委员会仲裁员、山东省刑事专业委员会委员、青岛三十九中法制副校长、《行风在线》《新说法》《热线青岛》等专题栏目常年嘉宾，入选山东省未成年人法律援助专家律师库、省级军人军属法律援助专家库，曾获全国公共法律服务工作先进个人、山东省律师协会优秀委员、青岛市司法行政系统先进个人、青岛市优秀律师等荣誉称号。

于华忠律师擅长刑事辩护与代理、知识产权领域，先后代理过江苏省人民政府原副省长缪某受贿案、河南省原副省长徐某受贿案、国家能源局原副局长刘某受贿案、胶州篡改高考志愿案、胶南李某防卫致两死(被称为胶南“于欢”案)、全国首例胜诉的医学观摩侵犯隐私权案件、海尔集团诉厦新公司商标侵权纠纷、红领集团商业秘密纠纷、某导弹装甲喷涂专利纠纷案等全国知名案件。先后担任青岛市奥帆委、青岛市体育局、青岛市教育局、青岛市信访局等多家政府部门法律顾问。

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迟惠泽律师

个人简介

迟惠泽，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师，法学学士。擅长刑事辩护与代理、民事综合类业务、劳动争议与人力资源，先后代理过办理故意伤害、寻衅滋事、诈骗、非法吸收公众存款等刑事类案件，租赁合同、建设工程合同、借款合同多起合同纠纷案件以及多起劳动人事争议纠纷案件多类案件，取得了良好的案件代理、辩护效果。

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