近日，国曜琴岛律所接受因开发、销售“翻墙”软件行为而涉嫌犯罪的当事人黄某家属的委托，为其提供了及时有效的法律服务。

案情简介：2023年年初，山东某地警方工作中发现其辖区内有人利用“云梯”软件非法访问境外网站，经侦查发现该款软件系由黄某开发销售，随即顺藤摸瓜，远赴广东深圳将其抓获归案。因该案属于近年来出现的新型犯罪，一开始就引起了当地司法机关的高度重视。公安机关立案后由主要领导直接督办，组织专业精干警力深挖细查，后经查实黄某开发销售VPN翻墙软件非法获利金额高达300多万美元，折合人民币近2000万元。公安机关以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪将黄某移送审查起诉。

为他人提供翻墙软件的行为早就长期存在，随着近年来我国政府对网络安全秩序监管力度的强化，加强监管与社会巨大需求之间的矛盾更显突出。国家对此类行为的处罚力度也更严格，对此类行为是否需要刑法规制在学界和实务界存在激烈争议。

以下为笔者结合自己参与办案的具体实践整理的主要辩护观点，仅供探讨交流。

一、事实认定是法律定性的前提。VPN“翻墙”软件是一种常见的远程网络访问工具，是各行各业以及广大社会公众正常对外交流不可或缺的重要工具

从技术上讲，“翻墙”就是绕过、避开、突破相应的IP封锁，突破网络审查或者网络封锁，实现对境外网站的连接访问。VPN翻墙软件即虚拟专用网络，属于一种远程访问技术，其实质就是利用加密技术在公网上进行加密通讯。这种为他人提供翻墙软件和服务的行为，客观上不属于提供互联网接入服务，是互联网用户在已经接入网络的前提下，利用该软件翻墙访问被“国家防火墙”屏蔽的国外网站。

随着近年来国际形势出现的新变化，基于对国家安全和社会稳定的需要，我国于2015年开始加强了对专用电信网络运营的管控，强化了以“防火长城墙”（GFW）为主的对网络内容和网站进行自动审查和全面监控。通过该系统及时发现和过滤不符合我国政府要求的敏感、不健康内容，进而进行干扰、阻断和屏蔽。

国家防火墙这一网络审查系统，一方面阻断了很多来自境外的违法犯罪信息的传播，对保护网络安全、国家安全起到了一定的积极作用。但同时也必须看到，其客观上对正常的对外经贸文化交流也产生了明显不利影响。

在全球一体化进程高度发展的当今世界，人工智能、互联网技术早已深入到世界各国人民生活的方方面面。国内广大社会用户若要进行文献查阅、信息传输、商业往来等涉外交流活动，就不得不面对由此“防火墙”所带来的诸多不便和限制。

基于我国规模巨大的网民用户数量，使用“翻墙”软件的客观需求必然十分巨大，有需求就会有市场，这也就自然为开发销售此类软件的违法行为创造了条件。

二、提供翻墙软件和服务的行为本质上是一种违反国家现行网络审查秩序的电信活动，该行为违反了《网络数据安全管理条例》等行政法规中的禁止性规定

根据国务院1996年颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”第十条规定：“个人、法人和其他组织使用的计算机或者计算机信息网络，需要进行国际联网的，必须通过接入网络进行国际联网。前款规定的计算机或者计算机信息网络，需要接入网络的，应当征得接入单位的同意，并办理登记手续。”

在运行原理上，为他人提供VPN翻墙软件连接境外网络不属于建立或者使用非法国际信道。事实上，VPN使用的仍然是国际出入口信道提供单位（电信运营商）架设的陆上及海底光缆。

根据中国互联网协会2012年颁布的《中国互联网行业自律公约》第九条规定：“互联网信息服务者应自觉遵守国家有关互联网信息服务管理的规定，自觉履行互联网信息服务的自律义务：（一）不制作、发布或传播危害国家安全、危害社会稳定、违反法律法规以及迷信、淫秽等有害信息，依法对用户在本网站上发布的信息进行监督，及时清除有害信息；（二）不链接含有有害信息的网站，确保网络信息内容合法、健康……。”由于为他人翻墙提供软件和服务，客观上存在方便他人连接含有有害信息的网站的可能性，由此也涉嫌违反该行业规定。

国家防火墙的主要作用在于分析和过滤不符合我国官方要求的传输内容，对其进行干扰、阻断和屏蔽。通过VPN翻墙是突破网络审查或网络封锁浏览大陆境外被屏蔽的网站或使用服务的行为。

所以提供翻墙软件和服务在性质上不属于提供任何一种电信业务，而是一种在客观上被禁止的电信活动，该行为涉嫌违反的只能是《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和作为行业规定的《中国互联网行业自律公约》。

三、罪刑法定原则是刑法的基石，对提供翻墙软件和服务的行为是否值得刑事处罚，以及以何种罪名进行处罚，应该严格遵守罪刑法定

对提供“翻墙”软件和服务的情节特别严重的行为人，之前司法机关主要通过非法经营罪这个“口袋罪”进行定罪处罚，但目前司法机关更多以刑法中的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪来进行打击。但从严格意义来说，提供“翻墙”软件和服务的行为都不符合这两个罪名的构成要件，司法机关的硬性适用违反了罪刑法定原则。

（一）根据刑法规定，非法经营罪是侵犯市场准入秩序的行为。非法经营罪中的“非法性”是相对于合法经营而言的，也就是未经批准或未经许可从事可以合法从事的经营活动。而对于提供翻墙软件这样一种本身被禁止的服务活动，由于不可能对其批准或许可，也就不存在非法经营的问题。

提供翻墙软件和服务在本质上属于“翻墙”服务，而互联网接入服务在本质上属于“入网”服务，两者本不属于同一类服务，不能把“翻墙”服务等同于互联网接入服务。由此，提供翻墙软件和服务在性质上不能被评价为提供互联网接入服务业务。不能因为实施的活动跟电信有关联，就认为是电信业务，也不能因为有牟利目的就认为是非法经营。否则社会经济活动中的所有违法违规行为都可能被认定为非法经营罪，这完全违背非法经营罪的立法原意，违反罪刑法定。

（二）由于翻墙软件只具有翻墙功能，没有侵入、非法控制计算机系统、非法获取计算机信息系统数据的功能，没有危害到具体计算机信息系统的安全，所以也不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

首先，该罪名中的计算机信息系统是指他人的具体的计算机信息系统，本罪所保护的法益是他人计算机信息系统的安全法益。我国出于国家安全需要设置的防火墙系统，主要技术包括国家入口网关的IP封锁、域名劫持等网站阻断或者关键内容过滤，该系统由计算机与网络设备等软硬件所构成，不属于严格意义上他人的具体的计算机信息系统。另外，该系统在客观上也必然存在着对公民通讯自由等宪法性权利的不合理限制。截止目前，并没有法律、法规及相关规范性文件明确将其上升为法律所保护的利益，并不当然成为刑法所要保护的对象。

其次，即使认为国家防火墙系统是计算机信息系统，翻墙软件也没有侵入、非法控制该系统或从该系统中非法获取数据。翻墙软件就是一种数据加密传输工具，本身不具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能。翻墙软件是通过加密或流量混淆技术，避开或骗过防火墙系统的流量检测，从而可以访问境外网络。翻墙软件并没有侵入或非法控制防火墙系统本身，也没有从防火墙系统中获取数据，翻墙后访问国外网站获取的信息数据自然也不可能属于未经授权获取计算机信息系统数据。

总之，翻墙软件只是一种数据传输通讯工具，并不具有侵入、非法控制计算机信息系统或者从计算机信息系统中非法获取数据的功能。开发、销售“翻墙”行为不符合刑法关于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件。

（三）从构罪逻辑而言，在对通过翻墙连接访问境外网络行为本身的违法性难以确定的前提下，为他人翻墙提供工具的帮助行为也就自然不具有构成犯罪的前提和正当性。该类行为本质上是为计算机犯罪提供作案工具，是一种“帮助行为”。“帮助行为”相比于“实行行为”，因为其危害性要小，将其认定为犯罪要更加严格。如果“实行行为”本身不构成犯罪，则“帮助行为”就失去了存在构成犯罪的基础和正当性。对那些大量的实施翻墙连接访问境外网站的行为人，其是否涉嫌违法尚存广泛争议，即使被认定违法，也一般只是受到行政处罚。因此，举重以明轻，为用户提供翻墙软件的帮助行为，在性质上最多也只是行政违法，理应不构成犯罪。

四、对提供翻墙软件和服务的行为，要从我国改革开放四十多年的历史背景下，从坚持依法治国的政治高度，坚持罪刑法定原则，用发展的、辩证的眼光，准确定性

习近平总书记在2018年12月18日庆祝改革开放40周年大会上的讲话明确强调：改革开放是我们党的一次伟大觉醒，正是这个伟大觉醒孕育了我们党从理论到实践的伟大创造。改革开放是中国人民和中华民族发展史上一次伟大革命，正是这个伟大革命推动了中国特色社会主义事业的伟大飞跃！

改革开放四十多年的成功经验早已告诉我们，面对新情况，新形势，我们更需要解放思想，实事求是。只有坚持改革开放，坚持依法治国，才能真正维护“四个自信”，才能真正的保障我们国家的长治久安，社会繁荣稳定，人民安居乐业。

结合本案，黄某设计、开发“翻墙”软件的推广用户，绝大部分都是普通社会公众。其中包括大量的从事国际贸易、海外留学、出境旅游等各种涉外经营的中、小微企业从业人员，以及众多的有广泛对外学习、科研交流需求的当代青年。事实上，公安机关并没有提供任何的相关证据来证明这些用户中有人在利用黄某的“翻墙”软件从事了危害国家安全的非法活动。

当然，我们不能否认，在当今复杂的国际形势背景下，有人会利用“翻墙”软件从事一些非法的、不健康的、甚至危害国家安全的违法犯罪活动。但这都不足以成为我们为了防止这绝对极少数的潜在的违法行为而放弃对外正常交流所给我们国家和人民带来的巨大利益。“闭关锁国”与“改革开放”，孰对孰错，历史早已给出答案。

所以无论如何，对因销售“翻墙”软件经营金额较大的行为人简单认定为犯罪、甚至唯以涉案金额为依据而不考虑该行为是否存在值得刑罚的社会危害性，而一味选择性地适用重罪进行处罚的做法从根本上来说不符合罪刑法定原则，不符合刑法谦抑性要求，也不符合广大社会公众普遍的对外交流的合理诉求，更与我们历经磨难成功总结出来的坚持改革开放、坚持依法治国的社会主义前进道路的根本方向背道而驰。

作者简介

吕素忠律师

联系电话：13156155100

吕素忠，国曜琴岛律师事务所专职刑辩律师，毕业于上海外国语学院国际贸易系，经济学学士，中级经济师。

吕律师既有早年曾在大型央企及知名外资企业专业管理工作经验，也有中年自主创业、扎根基层，为民服务之丰富体验。现虽过知天命之年，仍不忘初心，崇尚自由，以己之学致力于刑事辩护业务。

吕律师积极参加各种公益法律服务活动，对各类经济犯罪、职务犯罪及相关涉外法律等进行过深入研究并具有丰富的法律服务经验。吕律师注重团队协作办案，严守职业道德自律，专注专业素养进步。吕律师使用中文、英文作为工作语言。

典型案例

1、郭某某非法买卖枪支案，辩护意见采纳，获缓刑。

2、蒋某某等人开设网络赌场案，该案涉案金额过亿，我方代理被告人路某某检察院不起诉。

3、代理济南某保健机构非法行医案被害人张某某刑事控告，被害人获满意赔偿。

作者简介

郭继鸿律师

联系电话：13605319555

郭继鸿律师，国曜琴岛（济南）律师事务所高级合伙人，历下区知联会会员，民革入党积极分子。

执业15年来，承办了大量的刑事、建筑工程案件。先后为山东省邮政管理局、昆仑石油山东分公司、山东金卫招标、山东水总、山东高速等多家企事业单位提供专项法律服务。近年承办的由环保部、河北省公安厅督办的XX公司环境污染案件，经过辩护，检察院作不起诉处理；承办的XX买卖枪支案件、XX贩卖毒品等刑事案件辩护意见均被法院采纳，判处缓刑，取得了良好的办案效果。

近年来，郭继鸿律师带领的团队作为省内大型医疗招标代理机构的见证律师做了大量的见证业务，具有丰富的律师见证业务经验。另外，为大型石油能源公司特许经营纠纷以及多家大型能源企业投资、并购项目提供专项法律服务。