2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第2条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条对预约合同以及违反预约合同的违约责任作出了规定，在一定程度上填补了《合同法》的漏洞。

     《民法典》第495条将预约制度上升到民法典的高度，使预约合同正式成为一项法律制度。即，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

     首先，《买卖合同司法解释》规定的预约合同，实际上为买卖预约。而《民法典》将预约合同规定在合同编通则中，扩大了预约合同的适用范围，不再局限于买卖预约，理论上适用于各种类型的合同。但事实上，很多合同类型并不会涉及到预约问题，实践中预约合同最常见于买卖合同，尤其是商品房买卖合同。

     其次，《买卖合同司法解释》第2条将“意向书”、“备忘录”规定为预约合同，《民法典》（草案稿）也一度将“意向书”规定在预约合同类型中，后正式通过时进行了删除。虽然《民法典》采用“认购书、订购书、预定书等”的表述，意味着预约合同通常表现为但不局限于这几种形式，但是反映出通过立法引导当事人尽量避免使用“意向书”等表述的理念。原因是对意向书的性质不能一概而论，广义的“意向书”可能有磋商性文件、预约、本约三种不同的含义，司法实务中容易引发争议，需要从内容上加以区别。

     实务中区分预约合同和本约的根本标准在于，当事人是否有意在将来签订一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。若履行该合同即能实现当事人的目的，则该合同为本约；若当事人实现其目的还需在该合同之外再签订新的合同，则该合同为预约合同。

2、区分预约合同和框架协议

     框架协议与预约合同具有一定的相似性，都是为后续订立合同做准备。二者的区别在于，框架协议是一种松散型文件，只是就将来要订立合同的一般特征进行约定。而预约合同的成立需要具备当事人、标的以及订立本约合同的意思表示等要件。此外，相比预约合同，框架协议不具有独立的法律效力，即在司法实务中，如果当事人在框架协议签订后签订了执行合同，法院将根据执行合同进行裁判；如果当事人只签订了框架协议而未签订执行合同，则法院往往不承认当事人之间合意的存在。

3、区分预约合同和订约机会

     以商品房买卖为例，预约合同中应当通过明确所购买商品房的房号和价格等使标的物特定化；而订约机会具有很大的不确定性，更多地体现为一种名额或机会，而无法确定特定的合同标的。

     根据《民法典》第495条，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。这里的“违约责任”主要包括继续履行和赔偿损失两种责任承担方式。

1、继续履行

     鉴于签订预约合同的目的在于订立本约，故实践中对继续履行是指继续磋商，还是指签订本约存在一定的争议。如果认为继续履行指法院可以强制当事人缔约，虽然有利于保护守约人的利益，但是有违合同自由原则，忽略当事人的真实意思；如果认为继续履行仅指继续磋商，则一方当事人可能假借履行磋商义务而规避违约责任，无法妥善保护守约人的利益。理论中有一种观点为“区分说”，即如果预约合同中主要条款已经基本约定清楚，即使不再签署本约，预约仍可正常履行，则应当将继续履行认定为强制订立本约；否则，如果预约合同中未就全部主要条款达成合意，则应当将继续履行认定为继续磋商。

2、赔偿责任

     在损失赔偿方面，预约合同的赔偿责任不同于本约。预约合同的赔偿责任原则上应限于信赖利益损失，不仅包括为订立合同所支付的各项费用、已付款项的法定孳息等直接利益的损失，还包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会损失，即机会利益损失。例如在商品房预约合同中，机会利益损失主要表现为丧失交易机会的房屋上涨差价损失。