《民法典》合同编第五章规定了合同的保全，学术研究和司法实践中亦称债的保全。法律设立该制度目的是为了防止债务人“逃废债”，即在债务人实施积极或消极诈害行为致其财产受损时，法律赋予债权人可以行使代位权或撤销权保护债务人财产不受损，进而保全债权人自身债权。相较于原合同法的规定，无论是对法条的修订和细化，还是在推动该制度在司法审判实务中的切实落地等层面，《民法典》和新实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则解释》”）对此均做了进一步的完善和强化。

债权人适用债的保全制度时，应如何选择诉讼路径才能有效实现自身债权？本文根据《民法典》和《合同编通则解释》的现行规定，对该制度中的代位权、撤销权的性质要件、行使方式和法律效果进行分析；并从诉讼实务的角度，对债权人在适用债的保全制度时如何择取诉讼路径衔接执行等方面，对债权人如何有效实现债权进行探讨。

一、债权人代位权

债权人代位权，是指债务人怠于行使其到期债权时，债权人为保全自身债权代位诉讼行使债务人债权的权利。

（一）代位权的行使要件

根据《民法典》第五百三十五条、第五百三十六条之规定和结合诉讼实践，债权人代位权的行使要件应包括：一、债权人对债务人的债权合法有效且已到期，或者虽未到期但债务人对相对人的债权诉讼时效即将届满，或债务人未及时申报破产债权的；二、债务人对相对人享有到期债权或与该债权有关的从权利，但该权利不专属于债务人自身；三、债务人怠于行使债权，且影响到了债权人的债权实现；四、代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。

需作说明的是，《民法典》删除了原合同法有关代位权行使的客体需是债务人“到期”、“具有金钱给付内容”债权的限定，保留了 “相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张” 的规定。诉讼实践中若该债权未到期，债务人、相对人提出履行期限未满抗辩的可能性几乎是必然，进而导致债权人代位权不成立的后果。为避免该诉讼风险，在债权人提起代位权诉讼时，应主动将债务人对相对人享有的债权限定在到期债权范围内。此外，此处债务人的“到期债权”是指未经审判的到期债权，若将已判决债权纳入“到期债权”范围，会导致法院在实施过程中发生执行管辖权、实施权等冲突；对于债务人的已判决债权，债权人可以在执行债务人的程序中通过代位执行等方式行使。

（二）代位权的行使方式

1、应以诉讼的方式行使

《民法典》第五百三十五条规定，行使代位权债权人需向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，此处“请求”的方式法条未做明确。另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百九十九条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第49条 规定，对于已进入债权人执行债务人程序的案件，债权人可以向法院提出执行到期债权申请，法院通知该相对人向债权人直接履行。

从以上条文看， “请求”的方式似乎可以包含提起诉讼和提出申请两种；但本文认为《民法典》规定的代位权的行使方式，应当限定为以诉讼方式向法院提出请求。原因在于：《民法典》上规定的代位权制度，目的在于通过债权人代债务人向相对人行使债权请求，以保全债权人的债权实现，属实体法上赋予债权人的请求权，需经审判予以确定；《民事诉讼法》规定的在执行程序中申请执行人可以申请执行被执行人对第三人的债权，属程序法上赋予债权人代位申请执行的权利。代位权制度和代位执行制度的行使条件和性质不同，二者所涉及的管辖权、实施权、当事人的提起权、和解权适用规则亦不相同，故《民法典》规定的债权人代位权的行使方式，不应和执行程序中代位执行制度的行使方式相为混淆。

2、管辖法院的选择

根据《合同编通则解释》第三十五条的规定，除应适用专属管辖的外，债权人提起代位权诉讼由相对人住所地的法院管辖，且债务人和相对人的约定管辖不得对抗上述规定。

（三）代位权的法律效果

1、债权人胜诉后可直接执行相对人

《民法典》第五百三十七条规定，债权人在代位权胜诉后，可以将代位权纠纷判决作为执行相对人的依据，该规定突破了合同相对履行的原则，适用直接清偿规则债权人可直接执行相对人，但同时受保全和执行措施或破产分配等制度的限制。

2、债权人败诉后有新事实的可再次起诉

《合同编通则解释》第四十条的规定，经法院审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但债权人可以根据新的事实再次提起债权人代位权之诉。

二、债权人撤销权

债权人撤销权是指，当债务人实施积极减少其财产诈害债权人债权实现的行为时，债权人可突破合同的相对性，请求撤销债务人诈害行为的权利。

（一）撤销权的行使条件

《民法典》规定，债务人实施减损财产或恶意延长债权履行期限等诈害行为的，债权人在知道或应知之日起一年内可行使撤销权，自行为发生之日起五年内没有行使的则撤销权消灭，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

有关债务人是否存在诈害行为和相对人主观恶意的认定，是司法审判实务的难点。主要体现在：首先、判断诈害行为成立的标准是采取客观行为标准或是主观故意标准，现行法规和司法实务中未形成一致意见；其次、关于判断诈害行为影响债权实现的时点标准存在一定争议，主流审判观点认为应同时符合“诈害行为时”标准和“撤销权行使时”标准，即须是债务人在实施积极减少责任财产行为时，即已陷入“无资力”，且债权人行使撤销权时该诈害状态仍在持续；再者、在债务人有偿处分情形下，存在保护善意相对人的问题，债权人撤销权需以相对人存在主观恶意为成立要件，而主观恶意的判断标准难以把握，司法实践中一般结合交易背景采取推定原则进行认定。

（二）撤销权的行使方式

债权人撤销权的行使方式和代位权相同，需以诉讼的方式向法院提出；不同的是起诉时应以债务人和相对人为共同被告，由被告住所地法院管辖，但应当适用专属管辖规定的除外。

（三）撤销权的法律效果

《民法典》规定，撤销权成立时债务人的诈害行为自始没有法律约束力。区别于代位权的直接清偿规则，撤销权的法律效果采用“入库规则”，胜诉后债权人并不能申请执行相对人，直接取得债务人的责任财产。

以往司法实践中对于撤销权的性质存在争议，部分法院认为撤销权是形成权，债权人的请求内容只能限定撤销债务人的诈害行为，法院对债权人的其他诉讼请求不做处理。对于债权人撤销权胜诉后如何实现自身债权，原合同法和司法解释亦未作明确规定，导致债权人在撤销权胜诉后仍不能或极难实现自身债权。为了减少司法实践争议和发挥撤销权制度的价值，现行法律对债权人行使撤销权实现债权方式作了细化规定。根据《合同编通则解释》第四十六条的规定，债权人行使撤销权时，可以复合主张撤销债务人的行为和代债务人向相对人主张返还财产、折价补偿、履行到期债务等请求。

现撤销权的法律效果现拓展为：可撤销债务人的诈害行为，和要求相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果。当然是否产生“返还、折价、履行到期债务”等法律效果，需以债权人撤销权诉讼中是否提出相应请求和成立与否等情况而定。

（四）债权人行使撤销权实现自身债权的途径

承接前文撤销权的法律效果，在债权人取得法院“撤销债务人的诈害行为，相对人应当返还债务人财产”的判决后，受“入库规则”和判决履行主体的限制，债权人并不能直接取得脱逸财产，亦无法避免债务人财产被再次恶意处分的可能。针对撤销权胜诉后债权人如何有效实现自身债权，《合同编通则解释》第四十六条第3款对此作了细化引导：债权人可以依据其与债务人的主债权债务关系的生效法律文书，和撤销权诉讼所形成的包含相对人对债务人负有给付义务的生效判决，在债权人执行债务人的程序中直接申请代位执行相对人财产。也就是撤销权诉讼衔接债权人执行债务人程序，基于债权人、债务人、相对人之间客观存在的连环给付状态，债权人在执行债务人的执行程序中可通过代位执行的方式实现自身债权。

三、诉讼实务中债权人实现债权的路径简析

前文对代位权和撤销权的构成要件、适用对象和客体以及法律效果的不同进行了论述，但诉讼实践中两种法定权利的行使并非孤立存在和互不影响的，存在同时成立、交叉并行亦或互为冲突等情况。为解释上述情况和针对债权人诉讼路径如何选择的问题，本文以拟定案例为背景试做进行简要分析。

假定案例：

甲公司是乙公司的债权人，2018年法院作出乙公司应向甲公司支付1000万元的生效判决；乙公司未履行判决，该案同年进入执行程序，执行中发现丙公司欠付乙公司租金。甲公司认为乙公司怠于行使对丙公司的债权，2019年向法院提起债权人代位权诉讼，诉前调阶段乙公司和丙公司提交了2017年乙公司、丙公司、丁公司签订的《租金抵债协议》，协议约定：乙公司以其对丙公司享有的500万元租金债权，抵顶乙公司和丁公司对丙公司各负的150万元债务，抗辩乙公司不对丙公司享有到期债权。此时，债权人甲公司应选择何种诉讼方案实现自身债权？

（一）问题分析

针对上述案例场景，解答甲公司应选择何种诉讼方案实现自身债权前，至少需要理清两个问题：一、甲公司的代位权诉讼是否可以继续，或者还有继续的必要；二、在代为权诉讼中，甲公司可否请求撤销《租金抵债协议》，即甲公司的代位权和撤销权可否并案行使？

本文认为理清问题二的答案，是解决问题一的前置条件。因为如果《租金抵债协议》不被撤销或被认定为无效，则代为权诉讼中法院极有可能认定缺失“债务人对相对人享有到期债权”要件，判决甲公司的代位权不成立。关于甲公司能否在代位权诉讼中一并要求撤销或确认《租金抵债协议》无效？本文认为不能，因为代位权诉讼的被告是丙公司，若甲公司行使撤销权则被告应是乙公司、丙公司和丁公司，此外还会涉及管辖权冲突等问题。关于问题一中代位权诉讼是否可以继续，或者是否有继续的必要问题，作者将从下文有关诉讼方案的选择部分试作分析。

（二）诉讼方案选择和效果简析 

1、方案一：甲公司依据《合同编通则解释》第四十六条的规定，先撤回代位权诉讼，再另案起诉乙公司、丙公司、丁公司，请求撤销其三方签订的《租金抵债协议》和请求丙公司向乙公司履行350万元的到期债务。撤销权案件胜诉后，在甲公司执行乙公司的执行程序中，甲公司可依据主债权生效法律文书和撤销权判决代位执行丙公司。

效果分析：

该方案的优点是简化和缩短了诉讼、执行程序周期，甲公司通过撤销权一个诉讼，在取得胜诉判决后即可在其执行乙公司的程序中对丙公司采取强制执行措施。缺点是受“入库规则”的影响，撤销权胜诉后乙公司对丙公司的享有的到期债权只是纳入乙公司的一般财产，该财产存在后续被其他债权人保全查封等风险。甲公司并不能直接受偿丙公司的财产，也不能优先受偿乙公司的该部分责任财产。

2、方案二：依据代位权和撤销权制度的规定，甲公司另案提起撤销权之诉，但是只请求撤销《租金抵债协议》，并申请法院中止代位权的审理。撤销权诉讼审结后，甲公司依据撤销权的胜诉判决，可以申请法院继续审理代位权诉讼。代位权诉讼审结后，甲公司依据代位权的胜诉生效判决，可以直接申请执行丙公司。

需做解释的是，该方案中的撤销权之诉的请求为何限定为只要求撤销《租金抵债协议》？因为若诉讼请求包含丙公司向乙公司履行到期债务等事项的，法院在撤销权案件中对该事项进行判决后，在代位权诉讼中甲公司要求丙公司将欠付乙公司的到期债务直接支付给甲公司的请求，会和撤销权判决确定的给付主体、给付内容等事项发生冲突。这将导致代位权不成立，甲公司提起代位权诉讼期望达到直接执行丙公司财产的目的将无法实现。

效果分析：

该方案的优点是，甲公司通过撤销权和代位权诉讼的衔接，最终取得可以直接执行丙公司的债权人代位权胜诉判决，一定程度上排除了乙公司的责任财产被其他债权人分割的可能。缺点是诉讼周期长、费用成本高，撤销《租金抵债协议》后并无法避免乙公司实施新的诈害行为。

通过以上分析可以看出，债权人在适用债的保全制度选择诉讼方案时，受债务人、相对人的资信状况和其他债权人对债务人财产的掌握情况，以及法院对债的保全制度适用条件、行使方式的理解和裁判观点不统一等多种因素的影响。在假定的案例背景下难以定论两种方案效果的优劣，诉讼实务中债权人只能根据具体案情，综合研判后作出选择。

结语

鉴于债务高发、债务人“逃废债”手段层出不穷和 “执行难”的现状，本文出于帮助债权人实现债权之目的，对债的保全制度作了论述，和对债权人适用该制度时应如何选择诉讼途径进行了简单分析。然而诉讼实务中在债权人适用该制度时，债务人的资信状况已经很差，以其为连接点的诉讼纠纷往往多案并存，可能同时存在审判、保全、执行、执行异议等多个程序，此时涉及债权人、债务人、相对人和其他债权人等多方主体的利益博弈。新法对债权人适用债的保全制度实现债权的路径做了进一步的引导，但受限于上述多个程序和多方利益冲突，新法的变化同时也对诉讼中债权人如何正确选择路径，提出了更高的要求。本文对此仅作粗浅论述，以期抛砖引玉共同探讨。

作者简介

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胡继龙，国曜琴岛济南所律师，法学理论知识扎实，实务操作经验丰富，擅长从实现委托人利益最大化的角度提出最优法律解决方案解决纠纷。执业期间恪守尽责、诚以待人。

自2017年执业以来，专注民商事疑难问题的研究，擅长处理：房产土地租赁、工程欠款、各类民商合同、疑难强制执行纠纷案件等法律事务。现为济南多家企业提供常年法律顾问服务，代理各类民商合同、疑难执行纠纷案件300余件。同时，常年为某大型商业银行等金融机构和高速集团下属基金公司等大型国企提供金融借款纠纷诉讼代理、股权债权投融资项目提供专项法律服务。