作者：张婕 

案情简介

2014年12月29日，小丁母亲前往青岛某医院处进行四维彩色超声检查，报告单显示：“胎儿心脏：心脏中央‘十字’交叉存在，左右室流出道切面显示，不排除非典型穿隔血流。”，但该医院却在检查结论中并未就该情况进行提示，并告知小丁父母胎儿正常。

2015年4月12日小丁出生，因发现心脏杂音一周余，2015年10月26日入上海某儿童医院，辅助检查结果显示：“左冠状动脉异常起源于肺动脉、二尖瓣反流中度、左心收缩功能低下”，小丁因此先后做了一系列心脏手术。

小丁父母认为，正是由于青岛某医院的四维彩超存在检查过错，才导致小丁先天体弱，一出生即患有先天性心脏病，遂将青岛某医院起诉至法院，目前该案正在审理过程中。

前言

上述案例被称为“错误出生”诉讼，“错误出生”的概念源于英美法系“Wrongful Birth”，是指医疗机构及其医务人员在对怀孕女性产检及诊断等医疗过程中存在未尽检查和告知义务的情况，导致缺陷儿不受期待出生而引起的纠纷。这是一个源自于美国法的概念，提出至今已经有半个世纪的历史。随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高， 1995年6月1日《母婴保健法》实施后，与此相关的纠纷和诉讼呈明显的上升趋势。

一

“错误出生”的请求权基础

“错误出生”案件涉及合同和侵权两种法律关系，继而产生违约和侵权两种损害赔偿请求权，而路径选择的不同，决定了不同归责原则和赔偿标准。

1

违约之诉

违约之诉下，“错误出生”的请求权基础是医疗机构与缺陷儿母亲之间建立的医疗服务合同关系，从医疗机构获得诊断、医疗建议和意见是缺陷儿母亲的权利，而医疗机构则负有对缺陷儿母亲诊疗过程中的高度注意义务，当医疗机构提供的服务并没有尽到高度注意的义务时，基于医疗服务合同，缺陷儿母亲此时可以向医疗机构主张由其承担违约责任。

2

侵权之诉

该类诉讼中，医疗机构的行为具备侵权责任的构成要件。

第一，《民法典》第一千二百二十二条将“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”作为推定医疗机构存在过错的标准。根据《母婴保健法》及《产前诊断技术管理办法》，经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断；产前诊断发现胎儿残疾或者有缺陷，医师应当提出终止妊娠的建议。在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。在医疗机构未尽到《母婴保健法》及《产前诊断技术管理办法》规定的诊断义务、告知义务等义务时，即可认定医疗机构在“错误出生”中实施了过错诊疗行为；

第二，《母婴保健法》及《产前诊断技术管理办法》规定了公民享有知道自己以及婴儿健康状况的权利和生育选择权，因权利被侵害不得已生育了有缺陷的孩子，而抚养有缺陷的孩子比抚养健康的孩子要承担额外的抚养费和精神负担，“错误出生”的缺陷儿童父母权益遭受损害；

第三，如果医疗机构没有过错，父母会知道胎儿存在的先天性缺陷或相应风险，有权选择终止妊娠，其生育选择权就不会受到侵害，而在医疗机构有过错的情形下，因此，医疗机构的过错诊疗行为与缺陷儿父母的权益受损之间存在直接因果关系。

局限于合同相对性，缺陷儿母亲仅能就基于医疗服务合同本身产生的损失来主张损失赔偿，如产前检查费、诊疗费等，但对于人格权的损害赔偿，如精神损害抚慰金，则不能得到有效保护。违约之诉于缺陷儿一家来说并不是主张损害赔偿的好的选择。从保护受害人的角度考虑，“错误出生”纠纷作为一种医疗纠纷，适用侵权之诉更为合理，司法实务中也是以侵权之诉最为常见。

二

侵权之诉下，

“错误出生”的请求权主体分析

侵权之诉的请求权主体是谁，是缺陷儿父母，还是缺陷儿自身，是司法实践中，提起诉讼时首先应当解决的问题。

虽然缺陷儿出生后，会由于缺陷相较于其他正常人来说，生活上面对更多困难，但是该缺陷儿却并不是“错误出生”中的被侵权人。第一，生命伦理角度上，生命的价值，是缺陷无法磨灭的，即使有缺陷，也不能因此低估生命的价值。第二，缺陷儿的缺陷是先天的，其健康权并未受到侵害，医疗机构并未直接侵害孩子的健康权。第三，如果因为医疗机构尽到了诊疗义务，缺陷儿父母选择终止妊娠而娩出死胎，那么缺陷儿自始没有民事权利能力。如果娩出活胎，娩出时缺陷儿则取得了民事权利，而不可能成为权利受侵害的主体。因此，缺陷儿并非损害赔偿请求权主体。

“错误出生”的请求权主体是缺陷儿父母。知情权和优生优育选择权是女方怀孕期间，胎儿父母所享有的一项权利。如果医疗机构能够检查出胎儿的先天性缺陷并告知胎儿父母，其父母可以选择是引产还是生产；若医疗机构没有尽到诊疗、告知义务导致缺陷儿父母在妊娠期间无法获知胎儿存在的缺陷，并在误以为胎儿健康的情况下生下了缺陷儿，显然直接侵害的是父母知情权和优生优育选择权。

综上，“错误出生”请求权基础包括违约之诉与侵权之诉两种，从保护受害人的角度考虑，适用侵权之诉更为合理。提起侵权之诉后，“错误出生”请求权的主体应为缺陷儿父母，缺陷儿本身不应具备诉讼主体资格。