法曜琴声 | 知识产权典型案例系列之三：没有违反诚实信用原则和公认的商业道德，依法不构成不正当竞争

前言

原告山东某公司（简称“原告”）是一家进出口公司，自2001年起获得中粮集团所分配的特定区域产海带出口日本的数量配额。被告马某是原告的职员，入职后长期代表原告与日本海带进口商签订相关的《贸易合同》，办理海带出口业务。马某在劳动合同期限届满前以其亲属的名义设了一家贸易公司（被告二），该贸易公司法定代表人为马某的外甥、监事为马某的配偶，马某离职后便任职于该贸易公司，与原告从事相同业务，并经过中粮集团的考察程序后获得中粮集团给予的威海地区产海带部分出口配额，与原告形成直接竞争关系。

原告认为其对日本海带出口业务是经过三十多年的努力经营积累的商业机会，应当受到法律保护。马某利用其任职期间所掌握的海带业务的全部流程、技术和客户信息，通过其在离职前后实施的一系列行为窃取属于原告的商业机会而为自己谋取不正当利益，该行为违背了诚实信用的市场竞争规则，是明显的不劳而获行为，且该行为已经给原告造成了巨大的经济损失，故以马某和其贸易公司为共同被告提起诉讼，请求法院判令马某和贸易公司停止不正当竞争行为并赔偿损失。

 一审法院审理认为，如果正当经营者通过自身的努力获得了某种竞争优势，而其他经营者通过不正当手段获取了该竞争优势并给正当经营者造成了损失，扰乱了社会经济秩序，符合《反不正当竞争法》第二条原则性条款的，应当属于不正当竞争行为。本案中，对日本出口海带贸易的机会并非任何一个具有进出口业务资格的企业可以自主通过申报计划书等方式从公开的途径获得，原告获得的这种竞争优势是通过公平方式获取的；尽管从形式上看，被告贸易公司获得对日本出口海带贸易机会是通过申报出口海带计划并接受相关单位考察后获得的，但是没有证据显示贸易公司是通过公平竞争的方式来获取该贸易机会；而贸易公司获取了对日本出口海带贸易的机会，与原告形成了直接的竞争，并造成了原告经济损失，故马某、贸易公司的行为构成不正当竞争，并据此判决两被告在三年内不得经营对日本出口海带贸易，同时赔偿原告200余万元经济损失。

两被告不服一审判决，向山东省高院提起上诉，山东省高院认为：马某被控行为没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，其行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。原告与马某没有保守商业秘密的约定，也不存在法定和约定的竞业限制，原告不能依据《反不正当竞争法》第二条的规定限制其自由竞争，获得特殊保护，一审法院依据《反不正当竞争法》第二条对涉案行为进行保护属于适用法律错误，故此撤销一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。

原告不服，向最高人民法院提起再审申请。最高人民法院审理后认为，职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性；只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性，最终驳回了原告的再审申请。

【法律快评】

我国《反不正当竞争法》自1993年12月1日开始实施，随着我国经济的快速发展，尤其是2000年以来，各种新型不正当竞争纠纷层出不穷，《反不正当竞争法》第二条（以下通称为“一般条款”）已经成为人民法院认定新类型不正当竞争行为的主要法律依据之一，对维护公平竞争的市场秩序发挥了重要作用。但是，由于对该一般条款存在不同理解和认识，各地法院裁判标准不统一的现象时有发生，该案例中，一审法院和二审法院、再审法院就是依据相同的法律条款（《反不正当竞争法》第二条）做出截然不同的裁判结果。

2022年1月，最高法院发布《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）。该司法解释首先厘清了我国《反不正当竞争法》一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，明确了一般条款对我国《反不正当竞争法》及《商标法》等其他知识产权专门法的兜底适用地位。除此之外，该司法解释的另一大亮点就是对《反不正当竞争法》一般条款的适用条件进行了细化，并重点强调人民法院运用一般条款认定市场竞争行为正当与否，核心是判断经营者是否违反了商业道德。

依照该司法解释第三条的规定，《反不正当竞争法》中的“商业道德”，不能简单等同于日常道德标准，而应当是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。此外，人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等，以便调动行业协会、商会等组织通过签署行业自律协议、发布自律章程等方式，引导经营者诚实守信的积极性。

上述案例发生在最高法院发布法释〔2022〕9号）司法解释之前，但裁判逻辑与该司法解释的精神是一脉相承，相互契合。该案中，原告并没有提供证据证明涉案海带出口业务领域存在普遍遵循和认可的行业规则或者商业惯例，也没有提供行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等作为裁判参考的证据。在这种情况下，人民法院无法认定经营者应当遵循的公认的“商业道德”，也就无法对被告马某的行为做出侵权判断，故没有支持原告的诉讼请求。

其实，原告败诉的根本原因还是原告自身的工作疏忽所致，二审法院和再审法院的判决结果并不令人意外，恰如西方谚语所云:“法律不保护权利上的睡眠者”。原告的核心诉求是主张被告马某不正当使用原告的客户信息为自己谋取商业利益，而企业客户信息依法可以作为我国《反不正当竞争法》中商业秘密的保护客体。商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本案中，被告马某利用其任职期间所掌握的原告客户信息为自己谋取商业利益，其行为明显具有侵害原告经营信息的行为特征，应当属于《反不正当竞争法》第二章中规定的具体不正当竞争行为。

但是，根据我国《反不正当竞争法》的法律规定，认定商业秘密应当具备三个构成要件：一、秘密性，即相关的技术信息或者经营信息不为公众所知悉；二、具有商业价值；三、权利人采取相应保密措施。本案中，原告没有主张适用我国《反不正当竞争法》中商业秘密的法律条款，合理解释只能是原告并没有对其主张权利的客户信息采取相应的保密措施，包括制订企业保密管理制度、与马某签署保密协议等。因此，原告主张的客户信息并不构成我国《反不正当竞争法》中的商业秘密，在此情况下，原告才选择依据我国《反不正当竞争法》一般条款提起本案诉讼。

这种因原告自身过错或疏忽导致依照《反不正当竞争法》第二章中具体行为条款存在无法认定为不正当竞争行为的风险、转而选择主张适用《反不正当竞争法》一般条款的情形，应当如何进行法律判断成为近几年多起案件的争议焦点。该案中，二审法院和再审法院在准确理解《反不正当竞争法》一般条款的适用条件和兜底地位的前提下，对这种特殊情况下《反不正当竞争法》一般条款与具体不正当竞争行为条款之间的适用关系和适用范围进行有益探索，坚持严格界定一般条款适用的边界问题，坚持对原告的诉求进行严格审查，避免法律条款的滥用，这种判决结果对其他法院准确理解和适用《反不正当竞争法》一般条款具有积极的指导意义。

王云诚律师

个人简介

王云诚，国曜琴岛（青岛）律师事务所律师，高级合伙人，北京大学法学双学士，国家二级律师、专利代理师。王律师目前担任青岛仲裁委员会仲裁员、山东省应对国际贸易摩擦律师服务团成员等社会职务，曾三次荣获青岛市优秀律师。

王律师对于各种类型的知识产权争议，尤其是与高新技术企业有关的知识产权保护、企业知识产权战略、知识产权和技术投资、创业投资、企业并购重组等进行过深入研究并具有极为丰富的法律服务经验，多年来先后服务新发药业公司、新华锦股份公司、青岛碱业股份公司等大中型企业，使用中文、英文作为工作语言，曾出版发行《创业投资知识产权调查研究》。

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