收购或购买走私货物、物品的法律定性与实务判断标准

作者：党世强、王金、张馨月

引言

“我们这里的油便宜品质好”，看到这样的宣传你是否经不住诱惑购买呢？

“代购的化妆品要比专柜便宜一半”，朋友圈的广告你是否心动下单了呢？

请注意，贪了这些便宜，可能你就违法甚至构成犯罪了！

是否买到走私货物就违法甚至构成犯罪呢？答案不能一概而论。作为消费者在不知情的情况下购买自用的走私物品，不宜以违法甚至犯罪论处；而经营者因其在市场地位和交易习惯上与普通消费者存在差异，所以在对其是否违法甚至构成犯罪进行认定时，必须结合法律规定和具体案情进行分析。本文梳理了几点实务中办理间接走私案件的判定标准，以期为企业和个人的刑事辩护提供参考。

一

案情回顾：

吴某走私普通货物罪

近年来，我国东南沿海、西南陆路边境等非设关地走私活动猖獗，给海关进出境监管和社会安全造成极大隐患，国家为此加强打击力度，侦破抓捕作案团体众多。2020年4月，宁波海关查获了一起走私案件，犯罪人吴某为牟取非法利益在明知成品油系走私的情况下，雇佣他人在非设关地码头收购俞某等人进口的柴油并销售，偷逃应缴税额48万余元。检察院以走私普通货物罪提起公诉，法院在查明案件事实后，以被告人吴某为牟取非法利益，直接向走私人非法收购走私进口的柴油，偷逃应缴税额较大，判处走私普通货物罪，有期徒刑1年，罚金5万。

吴某直接向走私人非法收购的行为涉及到司法实务对间接走私的认定，类似的走私案件每年都在增加。根据海关公布的数据显示，这些案件以走私成品油、象牙、燕窝、日化商品、卷烟、毒品居多，其中走私成品油在走私普通货物、物品类案件中占据了较大比例，这一现象也引起了司法机关的重视。最高人民法院、最高人民检察院和海关总署三机关于2019年10月24日联合印发文件《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》，在文件中就走私成品油的定罪处罚、主观故意、犯罪数额认定、以及证据收集和涉案财务处置等方面进行了明确规定，并凭此作为办理走私类案件的参考依据。

二

间接走私法律规定

01

何为间接走私

走私犯罪严重破坏国家对外贸易管制政策，扰乱海关监管秩序，极大妨害了国家经济发展，历来是刑法打击的重点。为了严厉地打击走私行为，遏制走私犯罪的高发势头，我国法律将直接收购走私货物的行为称为间接走私。间接走私又称准走私，牵连走私。区别于一般的通过直接隐瞒、隐蔽、伪报、绕关等方式躲避海关监督监管的直接走私行为，这种与直接走私行为存在密切联系的“走私行为”被法律拟制为间接走私。间接走私不是典型的走私行为，亦不是走私帮助行为，而是单独以走私罪论处的行为。根据刑法第一百五十五条的规定，间接走私有两种方式：

1

直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大。这一类行为重点在于“收购”。这种“收购”行为是发生在涉嫌走私货物、物品入境之后的。根据行为人收购对象的不同，这一情形可以分为两个种类：

a. 非法收购国家禁止进口物品的；

b. 非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。

2

在内海、领海、界河、界湖，运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。这一类间接走私行为，不止局限于第一款的“收购”行为，还包括贩卖、运输行为。但这种行为局限于内海、领海等特定领域。

02

间接走私与类罪名

间接走私非独立的罪名，定罪需要根据行为对象的间接走私行为具体确定。《海关法》及《海关法行政处罚实施细则》重申了刑法第一百五十五条对间接走私的规定，从行政处罚的角度对尚未构成走私罪的情形补充设定了补缴关税、缴纳罚款、没收违法所得等惩处方式；构成犯罪的间接走私行为则应依法追究其相应的刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定: “直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第 151 条、第 152 条、第 153 条、 第 347 条、第 350 条的规定定罪处罚。”可以发现，间接走私的定罪量刑标准与直接走私完全一致，即按照直接购私人实际购买的货物、物品的种类定走私罪名，分别定罪处罚。例如，行为人向走私人收购了走私的武器、弹药，应当按照刑法第一百五十一条判处走私武器、弹药罪，而不直接定类罪名“走私罪”。

间接走私强调行为人向直接走私人购买，如果向非直接走私人购买的，根据其主观故意和行为性质，分别依照刑法第一百九十一条的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，不宜再以走私罪论处。

三

间接走私实务判定标准

判断购买走私货物的行为是否构成违法甚至犯罪，需要从多角度综合评判，可以从以下几个方面着手：

01

有无主观故意

间接走私是故意犯罪，只有行为人在明知所购买物品是走私物的情形下实施的收购行为才能被认定为走私，在行为人主观上并无故意的情况下是无法对其定罪处罚的。刑法对于主观责任的证明较为困难，在实践中往往会采用事实推定和法律推定相结合的方式，比如根据行为人的社会地位、生活经验、从事职业、工作业绩等，以一般人的认知水准作为参照来判断行为人在购买走私物时是否存在故意，比如可以通过收购人建立收购点等行为来证明行为人“明知”；还可以直接根据法律规定的客观行为对行为人的主观意愿进行推定。

法律对走私行为“明知”的推定：

1

逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；

2

用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；

3

未经海关同意、在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；

4

提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；

5

以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；

6

曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；

7

其他有证据证明的情形。

02

明确走私主体

走私犯罪的主体包括自然人和单位。实务中值得注意的是个人为进行犯罪违法活动而设立公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，仅认定为自然人犯罪。单位和个人犯罪的起刑点不同，对走私主体进行界定有利于对行为人精准定罪量刑。

自然人按照参与市场交易的角色可分为普通消费者与销售者、经营者。普通消费者购买不知是走私的物品使用，因不具备主观期待可能性，不会构成违法甚至犯罪，但是在收到官方警告后应该立刻停止购买行为，否则后续的行为可能会因明知故犯而受到处罚。但是如果行为人是经常从事买卖生意的经营者、消费者，则可以结合行业交易习惯、交易地点等推知是否具有买私故意。在上述吴某走私普通货物案件中，通过吴某多次雇佣人员驾驶油罐车于深夜前往码头，并在事后进行销售等一系列熟练的操作综合来看，基本可以推定吴某有走私柴油的故意。

03

明确“收购”与“购买”的不同

司法实务和理论研究均认为“收购”和“购买”是两个不同的概念，“收购”强调的是一种长期邀约，双方交易货物、物品交易量大、成批；而“购买”则是零星、偶尔的交易。但是实际操作中辩护律师往往会忽视掉两个术语的差别，或者不对其进行刻意区分，更有甚者会混淆使用。法条本着严谨的精神采用了“收购”一词，实践中对此形成的认知习惯是：“收购走私货物、物品”构成犯罪，而“购买走私货物、物品”一般不按照犯罪处理，否则会出现刑法打击范围过大之嫌疑。例如甲贪图便宜购买明知乙走私来的化妆品用于自身使用，则甲的行为不构成犯罪，因为甲只是偶尔、零星地购买一次，非长期、大批量的交易，不符合走私罪的犯罪特点，反之如果将甲的行为认定为犯罪，势必有失偏颇。

04

关注涉案物品数额和偷逃应缴税额

非法走私国家禁止进口的货物、物品不存在数额影响定罪的问题，只涉及量刑高低。只有行为人非法收购其他货物、物品数额较大的，才会构成犯罪；相反，数额较小，可能会因情节显著轻微而不认定为违法或者犯罪。2014年施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，将自然人走私普通货物、物品偷逃应缴税额的入罪标准设定为10万元，根据从旧兼从轻原则，在《解释》施行后审理的案件应适用该标准。因此走私数额低于10万元、未对国家税收造成实际影响的间接走私行为不再按照犯罪处理，但可以依据海关法对其进行行政处罚。

涉案税额的核计按照有关规定以案件管辖地海关出具的《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》为准，经走私犯罪侦查机关、人民检察院、人民法院审查确认，可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。走私犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对《核定证明书》有异议的，可向办案机关申请重新鉴定，辩护律师应结合在案证据审查海关《核定证明书》认定的货物种类和规格、税率、汇率等内容是否正确，以便作出有利于案件的判断。

05

判断是否为第一手交易

我国间接走私定罪条款中的“直接”“走私人”以及“收购”都具有特定的法律意义，若行为人的走私行为不符合相关规定，则不应当被认定构成间接走私。间接走私规定行为人须直接向走私人收购物品，“走私人”是指逃避海关、违反海关法等将货物、物品携带、运输以及邮寄到国边境的人员，只有行为人向走私人购买走私物品，才会形成间接走私。“直接”一词是对涉嫌购买走私货物、物品行为人的行为要求，“直接”表明了刑法打击的对象是第一手买家，如果是第二手或第三手买家，则不构成间接走私，可能会符合直接走私或者掩饰隐瞒犯罪所得罪的规定而构成相应的罪名。不同的罪名会影响到量刑的高低，比如，A作为走私人将燕窝走私进口，B大量收购在国内市场销售，C明知B卖的是走私燕窝，但基于价格便宜批量购买，这时候C就是第二手买家，根据刑法三百一十二条的规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以收购的，以掩饰隐瞒犯罪所得罪论处，因此C极可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。再假设C此次走私偷逃税款400万元，按照掩饰隐瞒犯罪所得罪最高被判7年有期徒刑；而定走私罪，量刑则要在10年以上。可见，罪名的变化直接影响C的刑期。

由于间接走私独立成罪，这也就意味着行为人排除了适用从犯减轻处罚的可能性，所以同样是购买走私货物，买家被认定为间接走私的量刑可能会高于直接走私共犯的量刑。所以辩护律师在实务中判断购买走私货物是否构成违法甚至犯罪时，除以上需要关注的几个点以外，还需对涉案人员身份、涉案人员参与案件作用大小、货物交易地点时间、涉案人员收货情况等问题展开全面分析。只有根据案件真实情况，综合考虑各个方面，才能有助于辩护律师作出更有利于案情的判断，在错综复杂的案件事实中扩大辩护空间，为当事人提供有效辩护。