摘要

为解决执行案件“执行难”的困境，人民法院在执行过程中发现被执行人符合破产条件，可以在征得相关当事人的同意后，将执行案件移送破产审判部门审查，对达到破产条件的案件，启动破产程序解决执行案件，化解社会矛盾。“执转破”对完善市场退出机制、优化市场资源配置具有重要作用，但在司法实践中“执转破”的适用也存在一些问题。本文通过对“执转破”实务问题的分析，提出完善适用“执转破”的建议，以期对“执转破”的发展有所裨益。

关键字：执转破；实务问题；完善建议

一、“执转破”的产生及立法沿革

执行案件移送破产审查，又称“执转破”，是指在人民法院在办理执行案件的过程中，若发现作为被执行人的企业符合《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）规定的破产条件的，经申请执行人或者被执行人同意，裁定终止执行案件并将相关材料移送被执行人住所地人民法院审查，是否符合受理破产申请的制度。“执转破”制度由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）正式确立，但没有对“执转破”的相关配套制度作出规定。

2017年，最高人民法院出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，明确了“执转破”的适用条件、程序和审查受理等内容；2018年，最高人民法院印发《全国法院破产审判工作纪要》，强调要“完善执行与破产工作的有序衔接”；2019年2月，最高人民法院印发《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见 —人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》，要求“进一步完善执行转破产机制，完善执行与破产的信息交流和共享机制，推进“执转破”案件的快速审理”，2019年6月，最高人民法院印发《最高人民法院关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见—人民法院执行工作纲要（2019——2023）》，对完善执转破工作机制提出了相关要求。

二、“执转破”的意义

“执转破”制度是在要求解决执行难问题的背景下应运而生的，在执行案件中，被执行人无财产可供执行或资产不足以清偿全部债务时，通过破产程序解决债务清偿问题对企业有序退出市场具有重要意义。

（一）化解执行难和破产难两大问题，合理配置司法资源

“执转破”制度建立起了执行程序与破产程序相衔接的桥梁，在被执行人资不抵债或者不能清偿到期债务的情况下，通过“执转破”制度进行破产审查，可以有效解决执行难和破产启动难的问题。通过执行程序全面核查被执行人的资产情况，对于已经资不抵债或者不能清偿到期债务，符合《企业破产法》第二条所规定的破产条件的，通过移送审查将执行程序转化为破产程序，在终结执行程序的同时启动破产程序，解决了执行案件多且难以执行的问题。在司法实践中，因为部分权利人对破产程序的认知不一、部分破产法院对破产审查受理条件要求较为严苛等因素导致部分符合破产条件的企业难以进入破产程序，导致破产案件受理率低、破产程序启动难，通过“执转破”由法院执行部分主动推进，将符合条件的执行程序转化为破产程序减轻了破产程序的启动难度，增加了法院受理破产案件的可能性。

（二）公平清偿，最大程度上保护债权人利益

“执行程序以个别清偿为目的，追求效率价值，并以“先到先得”为原则；破产程序以概括清偿为宗旨，注重公平价值，贯彻普通债权平等受偿原则。”1在执行程序中，法院发现被执行人资产不足以支付全部负债的情况下，将执行程序转入破产程序可以避免企业财产单独清偿某个债权人的债权。根据《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第七条，“执行法院发现作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条规定的，应当及时询问当事人是否同意将案件移送破产审查并释明法律后果。执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。” 在决定将执行案件移送破产审查后，被执行人的所有执行程序都将中止，保护了债务人财产不被个别清偿，有利于公平清偿各债权人的债权，最大程度上保护了债权人的利益，实现破产法公平正义的立法原则。

（三）清理僵尸企业，优化营商环境

通过“执转破”制度，促进产能落后企业有序退出市场，是优化营商环境的关键举措。习总书记指出，法治是最好的营商环境。破产法律制度的充分性和完整性是评价营商环境的重要指标，通过“执转破”完善破产程序的启动程序，拓宽破产程序的启动路径，帮助产能落后企业通过“执转破”制度清理债权债务，对有营业价值的企业通过破产重整、破产和解等方式进行拯救，在发挥破产制度价值的同时起到优化营商环境的作用，为社会主义市场经济的发展奠定坚实的法律基础。

三、“执转破”的程序

“执转破”的程序可以分为征询、决定程序、移送程序和审查受理程序。

（一）征询、决定程序

征询、决定程序发生在执行法院，在该程序中需要执行法院明确3个“执转破”的要件。第一个要件为对象要件，根据《民事诉讼法司法解释》第511条 ：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院 ”，能够进行“执转破”的案件，该案件的被执行人只能是为企业法人。第二个要件为破产原因要件，作为被执行人的企业法院需符合《企业破产法》第二条所规定的不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，法院才能启动征询程序，就是否将执行案件移送破产审查相关事宜询问申请执行人和被申请执行人。第三个要件为意思表示要件，将执行案件移送破产审查需要征得申请执行人或者被申请执行人的书面同意，法院不能依职权主动启动“执转破”程序。征询、决定程序具体操作如下图：

（二）移送程序

程序发生在执行法院和受移送法院之间，在征得申请执行人或被执行人的书面同意，执行法院做出移送决定后，执行法院应于5日内将移送决定送达申请执行人和被执行人，并按规定的材料移送给受移送法院。

受移送法院，在地域管辖上，为被执行人住所地法院；级别管辖上，以中级法院为原则，基层法院为例外（经高院批准）。依据山东省高院《关于明确执行案件移送破产审查管辖的通知》（鲁高法明传[2018]112 号）的规定，为减少审批环节，提高“执转破”案件审查效率，经研究决定，中级法院将“执转破”案件交由具备审理条件的基层法院审理时，无需报省高院审批，中级法院可根据当地两级法院破产审判力量，合理分配审判任务，自主决定“执转破”案件是否移送基层法院审理。移送程序的具体操作如下图：

（三）审查受理程序

审查受理程序由受移送法院的破产审查部门启动，在接收到执行法院移送的相关材料之日起30天内作出是否受理的裁定，对于裁定受理的案件，应当在裁定作出后5日内，将裁定送达申请执行人、被执行人和执行法院。执行法院应当在收到受理裁定的7日内将扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。

裁定不予受理的案件，应当恢复执行程序，不得重复启动破产审查程序。但申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请，即进入一般的破产申请启动的程序。裁定不予受理的案件，破产审查法院应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。审查受理程序的具体操作如下图：

四、“执转破”在实务中存在的问题

虽然执转破制度对解决执行难、帮助困境企业有序退出市场具有积极作用，实践中一些地方法院也对执转破制度进行了积极探索，但碍于当事人申请动力不足、对执转破重要性的认知不足和衔接机制不完善等原因，导致执转破制度在实务中并未完全体现其价值，笔者将就执转破制度在实务中存在的问题进行详细分析：

（一）执转破当事人申请动力不足

根据《民事诉讼法司法解释》和《企业破产法》相关规定，我国破产程序的启动采取当事人申请主义，即执行法院在执行中发现作为被申请人的企业法人具备《企业破产法》第二条规定的破产原因的，须经过申请执行人之一或者被执行人同意，才能将执行案件移送破产审查。这种当事人申请主义，虽然有利于申请执行人和被申请执行人利益的保护，但由于破产程序的特殊性以及保护全体债权人利益的立法理念，导致申请执行人和被申请执行人申请启动破产程序的动力不足。

从申请执行人的角度，执行程序比破产程序成本低、效率高，且经执行分配未足额清偿部分仍有追偿的可能性，通过执行程序保护债权更加有利。2相比而言，移送破产程序使得债权的清偿期限变长，在破产程序中债务人的财产要供全体债权人统一清偿，债权人按照清偿比例清偿后未足额清偿部分不能再进行追偿，且在破产程序中按照《企业破产法》的规定有关债务人财产的保全措施应当解除，已经先行采取了保全查封措施的债权人也不再享有就保全查封的财产优先受偿的权利。在笔者办理过的案件中，就存在已经在执行程序中冻结债务人银行账户的申请执行人在破产程序中因债务人财产无法清偿优先债权而未得到清偿的案例。基于上述原因，执转破制度中当事人之一的申请执行人更愿意通过执行程序来行使权利，而非破产程序。

从被申请执行人角度，将执行案件移送破产审查意味着企业有很大的可能被宣告破产，企业生命终结彻底退出市场，部分被申请执行人不愿看到该情形出现。同时在破产程序中，审计、评估等第三方机构要对被申请执行人的资产负债情况进行详细的调查，可能会曝出股东出资不实、违规担保等问题，因此被申请执行人也不愿申请启动破产程序。

（二）对执转破重要性的认知不足

部分法院在办理执行案件过程中，没有认识到执转破制度对于服务保障供给侧结构性改革、出清僵尸企业、解决执行难问题的重要性，发现被申请执行人无财产可供执行或者财产不宜执行情况的时候，不会主动审查是否符合破产情形，法院执行部门更多地是以终本方式进行结案，而非移送破产审查，通过破产程序解决执行难。同时，因为终本方式结案的办案效率远高于通过破产程序终结案件，在执转破的过程中法官要完成文件移送、意见征询、报告撰写等准备工作，而又无法将上述一系列工作纳入业绩考核，这就导致执转破制度难以实施。在实务中，笔者办理过的案件也多为债权人或债务人申请破产的案件，而非执行移送破产审查的破产案件，这也从侧面反映了部分法院的执行部门在对执转破制度的运用上存在一些不足。另外，部分法院没有专门的破产审判法庭，传统民商事案件的审判法官和执行法官很难对作为被申请执行人的企业是否符合破产情形作出准确的判断，就会产生不符合破产情形的案件被移送后退回或符合破产情形的案件没有被移送，反而在执行程序中“久执不结”的后果，进一步影响执转破在实务中的适用。

（三）执转破制度衔接机制不完善

如上所述，《民事诉讼法司法解释》和《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》等文件基本确立了执转破制度，但在具体实施的过程中，执转破案件的移送、审查、立案、审判等程序和机制均缺少详细规定，程序之间的转换和衔接并不顺畅。虽然《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》较为详细地规范了执行程序转化为破产程序的要求与步骤3，但大多为原则性规定，执行程序如何转换为破产程序在实务操作中还存在一些问题。在执行案件移送破产审查的过程中，必然涉及到不同法院的执行移送部门和破产审查部门，更要按照规定逐级报批，上下级法院之间的多个部门无法做到有效的信息共享和沟通，导致存在各方信息不对称、不及时和不准确等问题，相关文件的多次流转导致报批程序时间较长。同时因相关法律对各方的功能界分和协调配合无具体规定，各方之间沟通效率不高使得执转破案件周期过长、耽误执转破程序启动。在执行案件移动破产审查的过程中，破产审查的法院要对债务人的资产负债情况进行调查以明确债务人是否具备《企业破产法》第二条规定的破产条件，而在调查过程中会难以避免地重复执行法院已经做过的工作，浪费司法资源降低了司法效率。

五、“执转破”适用的完善建议

综上所述，当事人申请动力不足、对执转破重要性的认知不足和衔接机制不完善等原因而使得执转破程序的启动存在实质性障碍，执转破程序难以发挥其应有的价值，针对上述问题，笔者提出下列完善建议：

（一）尝试建立“依职权主义”和“当事人申请主义”相结合的启动模式

目前我国《民事诉讼法司法解释》和《企业破产法》规定的执转破程序的启动具有明显的当事人申请主义色彩，即人民法院无法依职权启动执转破程序，执转破程序的启动必须经过申请执行人或被申请执行人的同意。如前所述，因破产程序旨在保障全体债权人的利益而非单个债权人利益，在被申请执行人进入破产程序后被申请执行人的财产将被用于清偿全体债权人的债权，进而导致单个债权人的受偿率变低，申请执行人同意启动执转破程序的意愿较低。而被申请执行人因不愿企业主体资格消灭也不同意启动执转破程序。这就需要建立依职权主义与当事人申请主义相结合的启动模式，在执行法院调查过程中，具备破产条件的执行案件可以由人民法院依职权启动执转破程序，也可以由申请执行人或被申请执行人二者之一同意而转为破产程序。在法院依职权启动的模式中，虽然不需要经过申请执行人或被申请执行人同意，但要依法赋予二者异议权利，对于人民法院依职权启动执转破程序，二者有权提出异议，人民法院应该在期限内对异议作出回复。

（二）加强对执转破重要性的认识

在实务中，对具备破产条件的执行案件，人民法院多以终本方式结案，而非移送破产审查，这从侧面反映了人民法院对执转破程序对化解执行难、帮助僵尸企业合理退出市场的重要作用没有完全的认识。人民法院应当从统一思想提高认识角度出发，深刻认识到执转破对完善司法工作机制，建设法治化市场化专业化法律体系的重要性。对待执行移送破产审查案件要采取谨慎态度，避免当移不移和随意移送问题的出现。同时，可以根据执行案件移送破产审查的难易程度在一定程度上折抵民事审判案件，避免因程序复杂无法纳入业绩考核导致执转破程序难以启动。对部分法院审判人员难以准确识别被申请执行人是否具备破产原因的问题，可以通过加强对审判队伍的建设来解决，在司法实践中，部分法院通过设置破产审判专职机构、配强破产审判人员、在执行部门设立专业负责执转破案件的团队等来促进执转破程序的启动。鼓励人民法院在执行案件的办理过程中，加强对破产条件的关注度，对具备破产原因的执行案件及时进行移送，提高执转破案件的比例。

（三）完善执转破的衔接机制

完善执转破的衔接机制，不仅是在同级法院不同部门之间，更是在不同地域不同法院不同部门之间。通过建立移送清单、统一为文本格式实现执转破文书模板化、程序流程化，减少因不同部门和不同法院之间的不同要求造成移送审查时间过长，浪费司法资源。执行法院和破产审查法院在执转破过程中应做好信息交流和共享工作，依法做好材料移送、企业财产交接和维护、执行程序中止、异地权利人的保护等工作4。在原则性规定的基础上对执转破的相关规定进行细化，对执行移送和破产审查部门的功能界定和协调机制进行完善，避免因互相推诿而导致执转破程序无法启动。执行法院在资产调查的过程中制作被申请执行人财产清单并在申请执行人具备破产条件移送破产审查时随案卷一起移送给破产审查法院，破产审查法院根据财产清单无需再次进行资产调查工作，提高审查效率。

六、结语

执行案件移送破产审查虽然在化解执行难，帮助僵尸企业退出市场方面具有重要作用，但因其程序复杂、法律规定不明等原因而难以启动，致其难以发挥作用。执转破在实务中存在的问题不是一时能够解决的，涉及法院、管理人及社会各方的联动，在未来的司法实践发展中，需要各方积极探索执转破的衔接机制，通过完善执转破制的衔接机制推动供给侧结构性改革，加大市场主体出清工作力度，促进市场产能优化和结构调整，更好推进中国特色社会主义法治化建设。

注释

1.张茜：《浅谈“执转破”重要意义》，https://mp.weixin.qq.com/s/O8mx36bkfp2ZHp3YxeCWHg，最新访问日期，2023年8月9日。

2.李建波、王长河：《“执转破”工作中的问题及对策》，载《人民法院报》2020年10月21日第007版。

3.马更新：《我国执行转破产程序衔接机制完善路径探索》，载《法学家》2023年第5期。

4.杜万华：《解放思想开拓创新认真抓好执行转破产审查工作》，载《人民法治》2018年地15期。

刘娜律师

刘娜律师，国曜琴岛（青岛）律师事务所高级合伙人、破产重整与债务重组委员会主任，现为青岛市破产管理人协会副秘书长、对外交流联络委员会主任、青岛市律师协会破产重整委员会委员、公司专业委员会委员。是《青岛市破产管理人工作手册》《山东省破产管理人业务操作指引》的主要编委成员之一。刘娜律师擅长困境企业挽救与债务危机处理、企业破产与重整、企业并购与债务重组、重大争端解决等法律业务，在以上法律业务领域有着丰富的非诉与诉讼经验。先后为省内及青岛市内数十家政府机关、知名企事业单位提供常年法律顾问服务。近年来，带领团队作为破产管理人、投资人顾问、债权人顾问、债务人顾问参与主办了省内一百余起破产类案件。其中具有典型意义的包括青岛捷能汽轮机集团股份有限公司等十家企业实质合并重整案件，青岛银钢炼铁有限公司、青岛银钢烧结有限公司破产清算案件，青岛中铁青建新型材料有限公司破产清算案件等等。

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所丽媛律师

所丽媛，国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。所丽媛律师毕业于西南政法大学，具有法学硕士学位。具有破产重组业务领域头部律所实习经历，先后参与了青岛碧海宾馆破产清算案、青岛地恩地投资集团有限公司、青岛地恩地生物科技有限公司、青岛地恩地机械设备有限公司、青岛地恩地机电科技股份有限公司合并重整案、青岛鹤顺船业有限公司预重整转重整案、青岛市大型破产重整案青岛捷能汽轮机集团股份有限公司等十家公司实质合并重整案、青岛豪杰矿业有限公司破产清算案、莱创信德（山东）医疗器械有限公司破产清算案、青岛东盈物流有限公司强制清算案等案件。

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