建设工程施工合同履行周期长、风险因素多、施工环境和合同关系复杂，过程中承包人经常因种种原因导致停工和窝工，进而产生机械设备停滞费、人工费、材料仓储周转费等停窝工损失。停窝工损失如何确定、责任应由谁承担，既往司法裁判观点对此认定分歧较大。本文从最高人民法院近一年内对不同原因导致停窝工损失的裁判观点，就损失的认定和责任承担等问题出发；基于现行法律法规和解释并结合最高法最新司法裁判观点，对停窝工损失性质的认定进行探讨；最后从承包人和 施工人的角度，对停窝工损失的索赔路径、存在的风险进行简要分析。

一、最高院对不同原因产生停窝工损失的裁判观点

1、因发包人未按约定支付进度款，导致承包人停工的。

(2022)最高法民终345号案件，裁判要旨：发包人迟延支付工程进度款导致承包人停工的，应当支付停工损失；存在多次停工，但并非全因发包人导致的，鉴定机构未对每次停工损失金额详细载明的，法院酌定由发包人承担部分停工损失。

该案中最高院认为：“案涉《建设工程施工合同》对工程进度款的支付有明确的约定，每次工程进度款的支付，双方依据合同的约定应形成《工程款支付申请表》《付款审批表》，现成森公司针对其主张的迟延支付工程款利息中每个时间节点应付工程款数额提供了部分《工程款支付申请表》《付款审批表》《工程联系函》，该部分证据对盛名公司每次需支付工程进度款的数额、时间等均有明确记载，且有监理单位及建设单位审核签署意见，故可证实案涉工程施工过程中，盛名公司确实存在迟延支付工程进度款的情况”；“从鉴定机构确认的停工损失来看，共包括6次停工，针对前4次所涉的2014年、2015年的停工情况，成森公司提供了《工作联系函》《停工函》《会议备忘录》等证据，可证明盛名公司确实存在迟延支付工程进度款的情形，且经相关政府部门协调处理过。后2次停工情况涉及的是2016年及2017年，但依据2016年6月21日，盛名公司和成森公司签订的《协议书》，盛名公司应在2016年7月5日前转入复工复建专项资金1000万元到第三方账户，专款到账后，向成森公司拨付200万元，由成森公司当日组织员工启动项目复工复建工作，成森公司在200万元启动资金拨付后4个月内完成原合同约定的工程量。盛名公司依据该协议书的约定履行了义务，成森公司亦领取了200万元启动资金，因此，成森公司在此之外仍以盛名公司未支付工程进度款为由停工无事实与法律依据”…… “鉴于鉴定机构对停工损失没有详细载明每次损失数额，但盛名公司确实存在迟延支付工程进度款的行为，且给成森公司施工造成影响，故酌定由盛名公司承担50%的责任”。

2、因发包人未办毕施工手续或供材不及时等原因，导致承包人停工的。

（2022）最高法民终24号案件，裁判要旨：发包人未及时完善开工前的相关工作，但承包人知情的，因此造成停窝工损失的发包人应承担主要责任；停工损失项目属于《建筑安装工程费用项目组成》的，停工损失应计入工程折价款中。

该案中最高法院认为，“（关于）延期开工的停窝工损失。合同约定，府河苑公司应在合同签订并生效后的三个月，办妥施工许可、招投标及合同备案等相关手续后开工，合同在‘甲方收足乙方履约保证金生效’。本案中，龙元集团于2012年6月15日交付完毕3000万元保证金，参照合同约定，府河苑公司最迟应于2012年9月15日前办理完成施工手续，但竣工验收报告及开工报审表显示，案涉工程开工时间为2013年6月20日。府河苑公司辩称，现场在2012年9月6日就举行了开工典礼。本院认为，2012年9月到2013年6月期间，龙元集团虽然开展了部分工作，但无论是从府河苑公司辩称的长达9个月的时间仅完成了2000万元左右的产值、多份工地例会纪要、工程联系单均记载的催促府河苑公司及时办理施工许可等手续以及因手续不完善、电源未及时提供、降水不到位、无正式施工道路等原因，现场处于停工或半停工状态的内容可看出，案涉工程未及时完善开工前的相关工作，以致龙元集团无法正常全面开展施工，产生了机械、人员的停窝工损失，以及履约保证金被推迟返还的资金占用损失。但龙元集团明知应先办理招投标等手续却与府河苑公司共同规避，对于因手续不齐全导致的无法全面开工、停窝工亦负有责任，本院综合双方约定、实际履行中的过错大小，酌定龙元集团自行承担30%责任。其中，鉴定机构鉴定的延迟开工窝工损失项目（300951.67元），符合住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》关于建筑安装工程费用组成的规定，故该笔费用中应由府河苑公司承担的70%（210666.17元），应计入工程折价款中。……（关于）龙元集团起诉请求府河苑公司赔偿施工过程中的四次停窝工损失，府河苑公司辩称，根据合同约定，拖欠进度款的责任是可以计收双倍利息但不得停工，故停窝工损失不应支持。本院认为，合同无效，除工期、工程质量、价款等约定可参照适用以确认损失外，其余约定都不具有法律约束力。对比本院确认的府河苑公司应付款和实付款可看出，该四次停工前，府河苑公司均存在拖欠进度款（或保证金）情形，龙元集团停工，应认定系府河苑公司责任，府河苑公司应予赔偿。”

(2022)最高法民再193号案件，裁判要旨：发包人对停工损失的发生负有责任，不具备施工资质的挂靠实际施工人明知工程没有取得许可证、未签订合同而进场施工，导致案涉合同无效、工程缓建整改，各方均存在过错，停窝工损失酌定由各方分担。

该案中最高院认为，“对停窝工损失应否支持的问题，一审法院依法委托的司法鉴定机构作出的《建设工程造价意见书》显示，案涉工程存在12974336.47元工程索赔款，原因为“资金、甲供材钢筋、图纸不到位等原因造成塔吊、搅拌站、调直机、切断机、弯曲机、电焊机、铲车及周转材料租赁费等停工窝工费用；汽车坡道口潜水泵每天必须进行排水作业费用”。鼎嘉琪公司主张《建设工程造价意见书》不能作为认定本案事实的依据，对此，一、二审法院已针对异议组织多轮回复、质证，鼎嘉琪公司未提出足以推翻鉴定意见的证据，其主张缺乏依据。再审庭审中，陈鲁平承认当时知道案涉工程没有取得许可证，也明知自己不具备施工资质，二审判决认定陈鲁平对实际履行的建设工程施工合同无效应承担责任并无不当，但是，案涉工程停窝工损失的发生有发包人的原因，并非全因合同无效导致。根据鉴定意见对停窝工损失发生原因的记载，发包人对损失的发生负有责任。陈鲁平明知自身不具备案涉工程施工资质，明知案涉工程没有取得许可证、未签订合同而进场施工，导致案涉合同无效、工程被暂缓施工整改，陈鲁平对由此产生的损失存在一定过错。综合考虑导致案涉工程损失发生的过错以及本案实际，停窝工损失以各方分担为宜。”

3、因第三方阻碍施工导致承包人停工的。

（2021）最高法民终383号案件，裁判要旨：双方未在合同中对停工损失索赔权利、期限和程序进行约定，或无法证明第三方阻碍施工是因发包人造成的，法院不支持停工损失鉴定和赔偿请求。

该案中最高院认为，“关于误工阻工损失。经查，中外建公司提供的施工现场签证单载明，误工阻工的原因包括：‘南佛公路在未完成永久用地征地拆迁的情况下进场施工，根据业主要求，为了加大地方政府征地拆迁力度，在征地拆迁尚未完成时，大量进场人员、机械设备，造成误工’‘征用当地村民用地，未付补偿款’‘施工中放炮震倒电杆，影响当地农民用电而受到农民阻止施工’等。上述签证单内容不能证明误工阻工是由水电十四局导致。且水电十四局与中外建公司签订的《建设工程施工协议》第二条约定，‘甲方（水电十四局）根据施工需要，施工部门存在微调的情况，施工工作面的增减，乙方（中外建公司）不得以此为理由向甲方提出任何索赔。实际开工时间若比计划开工时间有所滞后，乙方应按甲方要求进行赶工，乙方应配合甲方向业主提出索赔，乙方不得向甲方提出索赔。’第十二条约定，‘乙方必须无条件接受设计修改通知，由于设计变更或修改而引起的返工、窝工以及其他种种主客观因素造成的施工干扰及对乙方造成的损失，乙方应配合甲方向业主提出索赔、补偿工作，由于甲方原因造成的工期延误，工期顺延’。中外建公司系知晓其进场施工时，南佛公路工程项目的现状，但其未在合同中与水电十四局对其享有相应损失索赔权利及索赔期限和程序等事项进行约定。综合考虑上述因素，一审法院未准许中外建公司提出的误工阻工损失鉴定申请及损失索赔主张并无不当，故中外建公司在二审期间再次提出对误工阻工损失予以补充鉴定，本院亦不予准许。”

二、停窝工损失的性质是属于工程价款还是损害赔偿金。

停窝工损失对应款项性质是否属于工程价款，不仅关系到承包人能否就停窝工损失主张建设工程价款优先受偿权，也影响到实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任是否包含赔偿停窝工损失的认定。但现行法律法规并未对停工损失的性质予以明确，最高法亦尚未出台相应明确的司法解释，司法裁判中对停工损失是否属于工程价款一直存在争议，各地法院、最高法院的裁判观点存在冲突。

(一) 关于停窝工损失性质的不同裁判观点

（2014）民一终字第56号案件中，最高院认为“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：‘建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失’，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。……因瑞讯公司违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失两项，均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围”。（2020）最高法民终1310号案件中，最高院认为“依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，工程价款优先受偿权的范围应当为欠付的工程款，宏成公司主张包括利息、违约金和窝工损失，明显与上述司法解释的规定不符，利息、违约金和窝工损失不属于优先受偿权的范围”。以上裁判观点认为停工损失不属于工程价款，而是属于损害赔偿金。

（2019）最高法民终273号案件中，最高院认为“《建设工程司法解释二》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。根据上述规定，中建四局行使建设工程优先受偿权应当限于欠付的工程价款144065066元及停工损失388万元的范围内”。另外，本文第一部分提到的（2022）最高法民终24号案件，最高院的裁判观点也认为停工损失费用属于属于工程价款并享有优先受偿权。

(二) 有关停窝工损失性质的现行法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》【法释〔2020〕25号】第四十条第（一）款规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”；第（二）款规定，“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。

(三) 法律分析和笔者观点

从文义上看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十条的两款规定，在停窝工损失性质的认定上似乎存在冲突。笔者认为正确理解适用该条规定，根本上应当从认定款项的性质出发。该条第（二）款的规定指向的是“损害赔偿金”，而损害赔偿具有补充性和惩罚性属于对可期待利益保护；发生停窝工事实，若承包人或实际施工人为此支出的费用没有超出《建筑安装工程费用项目组成》规定的工程费用项目，则该款项性质应当属于承包人实际支出的工程费，应适用该条第（一）款的规定。结合本文提及的（2022）最高法民终24号案件，最高院作出的“鉴定机构鉴定的延迟开工窝工损失项目，符合住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》关于建筑安装工程费用组成的规定……由鉴定机构鉴定的停窝工费用，均为住建部、财政部规定的建筑安装工程费用项目，属于工程价款而非逾期支付工程价款导致的损害赔偿金，故该部分费用，应享有优先受偿权”裁判观点，可以印证正确理解适用【法释〔2020〕25号】第四十条的规定，首先应当区分款项是否符合工程费用项目的组成，而不应仅以“违约”、“损害赔偿”等字义，直接将停工损失定性为损害赔偿金。

笔者观点：因发包人原因造成的停窝工直接损失应属于工程价款，非逾期支付工程价款导致的损害赔偿金，并享有优先受偿权。

三、停窝工损失的索赔路径和风险简析

承包人主张停窝工损失诉讼索赔的路径应当是：理解停窝工损失款项性质，寻找支持请求权的法律行为和规范基础，选择适格的诉讼主体和确定正确的请求事项，最终制定索赔诉讼方案。

(一) 关于损失金额的确定

对于因发包人原因导致停窝工，承包人实际支出的费用符合《建筑安装工程费用项目组成》的，则应按照双方约定的工程价款确定流程，或停工损失索赔流程，积极上报监理单位并与发包人协商制作停工损失确认单。

双方未曾对停窝工损失进行确认或有争议的，在诉讼中可通过向法院申请司法鉴定的方式来确定。但司法实践中，鉴定中常因承包人提供的鉴定检材不足，导致无法出具鉴定意见；亦或承包人未理清停窝工损失发生的原因，将不同原因导致的停工损失的检材混杂在一起提交鉴定。这种情况下即便鉴定机构出具了鉴定结论，但因未区分各原因造成损失的具体金额，后期法院查明停工存在其他原因时，鉴定结论对应的损失金额也可能不被，或不被完全采用。

(二) 关于诉讼主体的选择

因发包人原因导致停窝工损失的，承包人有权向发包人主张权利不需赘述。若因第三方原因导致停窝工，但合同中未对因第三方原因导致停工产生损失双方责任承担问题的约定时，结合司法判例该损失应优先向第三方索赔。若向第三方索赔困难时，基于公平原则可以尝试向发包人主张，但主张该部分损失时应避免与因发包方原因造成的停工损失部分混合。应当在诉讼请求中予以分别主张，以避免法院以金额无法区分而驳回停工损失请求。

另外需要注意的是，若实际施工人主张停窝工损失，尤其是借用资质挂靠的实际施工人主张停窝工损失的，以实际施工人还是以被挂靠企业的名义起诉，需要审慎选择。前文提及的(2022)最高法民再193号案件，最高院虽然没有否定挂靠的实际施工人有权向发包人主张停工损失，但以挂靠借用资质合同无效等事实，判决实际施工人承担了部分停工损失。结合既往司法判例，法院多以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定的，“转包与违法分包情形下的实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但该条并未规定挂靠情形下的实际施工人可向发包人主张权利”，驳回挂靠的实际施工人向发包人主张停工损失的请求。因此，挂靠的实际施工人如果不能证明发包人对挂靠事实知情并认可，即不能证明其与发包人存在事实上的建设工程施工关系；在此情况下挂靠的实际施工人向发包人直接主张权利则没有法律和事实依据，存在停工损失请求被法院驳回的风险。

作者简介

胡继龙律师

联系电话：18866891918

胡继龙，毕业于上海交通大学，现山东国曜琴岛（济南）律师事务所专职律师。

胡继龙律师法学理论知识扎实，实务操作经验丰富，尤其擅长从实现委托人利益最大化的角度提出最优法律解决方案解决纠纷；执业期间恪守尽责、诚以待人。执业以来专注建筑房地产专业知识的研究，擅长处理房地产建设、工程欠款、买卖合同、疑难复杂执行纠纷案件等。现为济南多家房地产企业提供常年法律顾问服务，作为原济南军区某下属军事机构的常年法律顾问，代理房产、土地纠纷案件300余件，负责军队停偿改制移交项目的全程工作。同时，常年为某某大型商业银行银行等金融机构及高速集团下属基金公司等大型国企提供金融借款纠纷诉讼代理、股权债权投融资项目提供专项法律服务。