内容摘要

作者通过检索裁判文书网山东省内各级人民法院2021年度作出的90份涉单位犯罪案件裁判文书，就单位犯罪的地域分布、审级分布、罪名分布情况进行数据分析，并对犯罪单位及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员进行画像，选取典型案例进行剖析，以期对企业单位合规经营以及刑事辩护律师的高效辩护予以启示。

关键词：单位犯罪、直接负责的主管人员、其他直接责任人员、企业合规

2020年3月，最高人民检察院在全国范围内挑选6家基层检察院推出涉案企业合规改革试点工作，2021年3月又进一步扩大试点范围。最终于2022年4月2日上午，最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议正式“官宣”——涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。企业刑事合规试点，为涉案企业通过不起诉获得“重生”带来更多可能，也为刑事辩护律师开展“无罪辩护”（相对不起诉）带来更多机遇和挑战。

所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益，经单位决策机构或者负责人决定实施的，法律规定应当负刑事责任的危害社会的行为。世界各国对于单位犯罪主要是采取两罚制为主单罚制为辅的方式进行刑罚处罚，我国也概莫能外。单位犯罪，是涉案企业合规改革适用的前提和基础。对单位犯罪风险进行分析研究，对企业防范、化解刑事法律风险，刑事辩护律师提高法律服务水平，具有重要意义。

一、单位犯罪案件大数据分析

（一）单位犯罪案件地域分布情况

如上图所示，2021年度，山东省辖区法院共判决认定单位犯罪案件90件，16个地级市均有案例出现。其中，判决认定单位犯罪案件最多的地市是聊城，有13件；最少的是枣庄，只有1件。

单一地级市判定认定单位犯罪案件超过5件的有聊城、滨州、烟台、济南、潍坊、日照、临沂、泰安、淄博9市，除聊城市外均处于鲁中东部地区，该反映出单位犯罪案件数量与当地经济发展水平呈正相关。因此我们不难看出，经济活跃地区，同时也是单位犯罪的频发地区。

而位于山东西部的聊城市，在惩治、打击单位犯罪方面成绩显著，与聊城公安机关经侦部门2021年度部署重点打击骗税虚开犯罪、洗钱犯罪等五类经济犯罪活动有关。

（二）单位犯罪案件审级分布情况

如上图所示，2021年度山东省法院判决认定单位犯罪案件（90件）中，一审案件63件，占比70.0%；二审案件25件，占比约27.8%；再审案件2件，占比约2.2%。二审案件、再审案件，合计占比30%，上诉率^[1]约42.9%，占比较高。

（三）单位犯罪案件罪名分布

如上图所示，2021年度山东省判决的单位犯罪案件（90件）中，排名靠前的罪名^[2]主要有：虚开增值税专用发票罪（37件，占比约41.1%）、非法吸收公众存款罪（15件，占比约16.7%）、合同诈骗罪（11件，占比约12.2%）、污染环境罪（9件，占比10.0%）、骗取贷款罪（6件，占比约6.7%）。

2021年度，山东省判决的单位犯罪案件中虚开增值税专用发票案件占比较高，与2019年国家税务总局、公安部、海关总署、中国人民银行联合打击虚开发票、骗取退税违法犯罪两年专项行动和2020年全国公安机关打击涉税犯罪“百城会战”活动密不可分。

从单位犯罪案件罪名分布情况分析，财务方面犯罪案件占比超过60%，企业及企业家、企业财务人员涉财税、金融犯罪刑事法律风险较高。

（四）犯罪单位画像

1.犯罪单位行业分布^[3]

如上图所示，2021年度山东省法院判决认定的犯罪单位（118家）行业^[4]分布，共涉及2017版全部20个国民经济行业分类中的13大行业，占比65%。其中，排名靠前的行业主要有：制造业（47家，占比约40%）、批发和零售业（37家，占比约32%）、交通运输、仓储和邮政业（5家，占比约4%）、租赁和商务服务业（5家，占比约4%）、建筑业（4家，占比约3%）。

2.犯罪单位现营业情况

如上图所示，2021年度山东省法院判决认定的犯罪单位（118家）中，判决后营业情况^[5]：仍正常在业的79家，占比约67%；经营异常的22家，占比约19%；已注销登记的10家，占比约8%；吊销、矿产尚未注销登记的5家，占比约4%；另有2家因单位名称不全，尚不能查明其营业情况。有接近1/4的企业在被判决认定单位犯罪后无法正常营业，说明企业单位犯罪一旦被发布、被追究刑事责任，对企业的继续正常营业将产生重要不利影响。依法合规经营，才是企业发展之道。

3.犯罪单位的单位类型

如上图所示，2021年度山东省法院判决认定的犯罪单位（118家）中，单位类型^[6]分布主要是：自然人独资有限公司32家，占比约27%；两自然人股东有限公司66家，占比约56%；其他有限公司6家，占比约5%；股份有限公司、集体所有制企业、农民专业合作社、个体工商户、个人独资企业、社会组织1家，共计9家，占比约8%；另有5家因单位名称不全，尚不能查明其单位类型。由此可以明显看出，民营企业是当年单位犯罪的主要主体，在市场经济活动中面临更大的刑事法律风险。

（五）追究犯罪单位刑事责任情况

2021年度山东省法院判决认定的犯罪单位（118家）中，最终被判处刑罚的有94家，占比约80%；未追究刑事责任的24家，占比约20%。

1.未追究犯罪单位刑事责任原因分析

如上图所示，2021年度山东省法院判决认定单位犯罪，但未追究刑事责任的24家单位，其原因主要有：检察院未提起公诉但法院判决适用单位犯罪条款的11家，占比约46%；因已吊销、注销而检察院未起诉但判决适用单独犯罪条款的8家，占比约33%；检察院起诉后破产不追究刑事责任但判决适用单位犯罪条款的3家，占比约13%；检察院起诉后撤回起诉的2家，占比约8%。

2.判处被告单位罚金数额分布情况

如上图所示，2021年度山东省法院判决认定单位犯罪，被追究单位刑事责任的94家单位中，共计被判处罚金2132.5万元，平均每家罚金约24.8万元，单个单位、单一罪名最高被判处罚金932万元，单位犯罪的直接经济损失风险很高。罚金数额分布情况为：罚金100万元以上的1家，占比约1%；罚金50万元以上不满100万元的5家，占比约5%；罚金30万元以上不满50万元的11家，占比约12%；罚金10万元以上不满30万元的27家，占比约29%；罚金5万元以上不满10万元的22家，占比约23%；罚金不满5万元的21家；占比约22%；另有7家因另案处理等原因罚金数额不明。

（六）直接负责的主管人员画像

我国刑法对单位犯罪的刑事责任承担方式实行以双罚制为主，以单罚制为辅的原则。无论是双罚制，还是单罚制，都会对直接负责的主管人员和其他直接负责人员进行刑事处罚。因此，准确认定单位犯罪中的直接负责的主管人员对于明确哪些人应当承担刑事责任有着重要意义。

1.判决认定犯罪单位，直接负责的主管人员几乎均被判刑

如上图所示，2021年度山东省法院判决认定的犯罪单位（118家），直接负责的主管人员被判刑的单位有113家，占比超过95%；未查询到直接负责的主管人员被判刑的4家单位中，显示有2家是另案处理，2家因是发回重审裁定而未明，仅有1家单位只对其他直接责任人员判刑，而未追究直接负责的主管人员刑事责任的。

直接负责的主管人员被判刑的113家单位中，有3家单位直接负责的主管人员是2位，其他单位被判刑的主管负责的主管人员只有1位，即共有116名直接负责的主管人员被判刑。

2.被判刑的直接负责的主管人员，并不全部是法定代表人

如上图所示，被判刑的116名直接负责的主管人员中，任企业法定代表人的有57人，占比不足50%；非法定代表人被认定为直接负责的主管人员的依据主要是实际控制人、直接实施犯罪行为的部门负责人（事业部负责人）。属于非公司股东的49人，占比约42.2%；公司控股股东的43人，占比约37.1%；非控股股东的19人，占比约16.4%；是否持股不明的5人，占比约4.3%。

3.直接负责的主管人员被判刑罚的情况

如上图所示，被判刑的116名直接负责的主管人员中，主刑为三年以下有期徒刑或者拘役的79人，占比约68.1%（其中宣告缓刑的62人，占比约53.4%）；主刑超过三年但不满十年有期徒刑的27人，占比约23.3%；主刑为十年以上有期徒刑的5人，占比约4.3%；主刑刑期不明的5人，占比约4.3%。

（七）其他直接责任人员画像

2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）第10条：“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理……”上述司法解释都明确释放了应对单位犯罪其他直接责任人员的范围限定于“积极参加单位犯罪并对单位犯罪起重要作用的人员”的信号，以免不当扩大刑罚打击面。

1.判决认定犯罪单位，只有部分其他直接责任人员被判刑

如上图所示，2021年度山东省法院判决认定的犯罪单位（118家），有其他直接责任人员被判刑的有33家，占比不足28%。其中，5家单位有2名被判刑的其他直接责任人员，1家单位有4名被判刑的其他直接责任人员，其他27家单位均只有1名被判刑的其他直接责任人员，被判刑的其他直接责任人员总数有41人。

2.其他直接责任人员被判刑罚的情况

如上图所示，被判刑的其他直接责任人员的41人中，主刑为三年以下有期徒刑或者拘役的36人，占比约87.8%（其中宣告缓刑的30人，占比约73.2%）；主刑超过三年的只有4人（最高刑期为五年有期徒刑），占比只有9.8%；单处附加刑的1人，占比约2.4%。

二、单位犯罪经典案例选编

（一）河南瑞某石化科技有限公司、静某山污染环境案

1.案件情况

（1）案情简介

被告单位瑞某公司废机油再生过程中产生的减压渣油系危险废物，该公司环评报告允许出售用于生产沥青。被告人静某山担任公司销售经理，专门负责减压渣油的销售处置。2019年10月至2019年12月期间，被告人静某山在明知他人无危险废物经营许可证的情况下，仍将公司产生的废机油渣150余吨销售给张某月，获利约79000元（均交给公司财务部门）。后废机油渣被张某月加价销售给褚某，供褚某在莱阳市某山中进行土法炼油，严重污染环境。

（2）裁判结果

被告单位瑞某公司犯污染环境罪，判处罚金人民币七万元。

被告人静某山犯污染环境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

被告单位瑞某公司退交的非法所得人民币79000元，依法予以没收，上缴国库。

禁止被告人静某山在缓刑考验期内从事与排污或者处置危险废物有关的经营活动。

2.法律分析

（1）危险废物的认定——有再利用价值并不能否定危险废物属性。

某些废物虽被界定为危险废物，但具有较高的再利用价值。这些危险废物在经过熔炼或提纯等工艺，可以提取其中的有价资源。例如，废矿物油和废有机溶剂经过蒸馏和萃取等手段处理后再利用^[7]。

但是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第十二条规定，“危险废物，是指列入国家危险废物名录，或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的，具有危险特性的废物。”无论是否有再利用价值，只要被列入国家危险废物名录，均认定为危险废物。

（2）正常销售副产品抑或违规处置危险废物——关键看接收方是否有危险废物的处置资质。

本案中，被告人静某山将公司生产过程中产生的减压渣油150余吨销售给张某月，得价款79000元上交公司财务部分。从形式上看，瑞某公司是作为卖方将减压渣油作为商品出售给张某月，双方之间是买卖合同关系；买方收到减压渣油处又转卖给他人用于土法炼油的生产原料，污染环境的结果是他人土地炼油造成的。实践中，此类情况下，被告单位或被告人往往会辩称，自己的行为是正常的货物销售行为，对于合同买方将所采购的物品再加工过程中污染环境的行为，卖方不应承担刑事责任。

销售、再利用都只是危险废物处置的手段。如果是正常销售危险废物，将危险废物销售给有处置资质的企业进行再加工、再利用，买方再加工过程中污染环境的，卖方可以免责，不用承担包括民事的、行政的和刑事的法律责任。否则，接收方不具备危险废物处置资质的，卖方不能因此而免责。

3.案件启示

（1）生产企业必须做好危险废物的合规管理。特别是对于有再利用价值、环评报告允许出售的危险废物，出售时应当认真审核查验对方的资质，并留存相应的资质文件，签订书面买卖合同，明确双方的权利义务。

（2）环境污染事故发生后，危险废物处置行为人应当采取积极措施减轻对环境的危害，或者缴纳相应的环境污染处置费由环保部门委托有资质的部门进行处理，恢复环境，降低环境污染，同时以最大努力争取缓、免刑。

（二）阳谷博某达标志服装有限公司、孙某臣骗取贷款案

1.案件情况

（1）案情简介

博某达公司成立于2011年1月10日，注册资本700万，从事服装加工、销售及进出口业务，法定代表人为孙某臣，被告人孙某臣为直接负责的主管人员。

2015年1月21日，博某达公司以购买布料等原材料流动资金不足的名义，由山东鼎某融资担保有限公司提供连带责任担保，与交通银行股份有限公司聊城分行签订借款600万的合同，期限一年，同时提供了虚假的购销合同及财务报表。后该行按约将600万元发放，由博某达公司支配使用。上述款项由担保单位于2015年3月19日代为偿还100万元，剩余款项由该行予以核销。

2015年3月17日、18日、20日，博某达公司以同样手段骗取恒丰银行股份有限公司聊城分行贷款1000万的合同。贷款到期后，博某达公司未能按约偿还贷款本息，恒丰银行提起诉讼，并于胜诉后申请强制执行，但未执行到财产。

另查明，2014年10月至2015年5月期间，博某达公司以同样的手段累计骗取贷款2600万元。逾期后，担保单位于案发前代为偿还了前述贷款。

（2）裁判结果

原审被告单位博某达公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币400000元。

上诉人（原审被告人）孙某臣犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币40000元。

责令原审被告单位博某达公司退赔交通银行股份有限公司聊城分行骗取的贷款4920438.55元，退赔恒丰银行股份有限公司聊城分行骗取的贷款10000000元。

2.法律分析

（1）《刑法修正案十一》施行后——骗取贷款罪成结果犯。

2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第十一条删除了《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪“有其他严重情节”的入罪条件。骗取贷款罪成为结果犯，没有给金融机构造成直接经济损失的骗取贷款行为，不再按犯罪处理。

（2）单位自首的认定——单位的法定代表人/负责人自动投案，如实供述单位的罪行，应当认定为单位的自首。

《刑事审判参考》刊登的第151号案例——陈德福走私普通货物案，其裁判要旨指出，单位犯罪自首的成立必须满足以下条件：①主动投案。犯罪单位主动投案只能由代表单位的自然人进行。②主动投案的行为必须出于犯罪单位的意志。③如实供述罪行。代表犯罪单位主动投案的被委派人或能够代表单位意志的负责人必须将单位所实施的全部罪行如实交代。

单位的法定代表人/负责人，是依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的人，其所有的行为都代表单位意志，其自动投案并如实供述单位罪行的，也应当认定为自首。

本案中，一、二审判决均认定被告人孙某臣是被告单位博某达公司的法定代表人，同时认定被告人孙某臣系自首，却未认定被告单位构成自首，对被告单位从轻、减轻处罚，实属遗憾。

3.案件启示

（1）企业贷款（票据承兑、金融票证）融资提供资料必须真实合规。申请贷款时如果提交虚假的资料，如财务报表、采购合同等，即便当时没有非法占有的目的，一旦因客观原因无法正常还款，出现违约逾期，就可能被以骗取贷款罪追究刑事责任。

（2）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，根据《刑法修正案（十一）》的新规定，其入罪要件已经发生变化，“给银行或者其他金融机构造成重大损失”（注：五十万元以上）成为该罪的必备构成要件。对于企业来说，如果存在骗贷情形的，一旦贷款逾期，就应当及时与银行沟通，争取贷款展期或者借新还旧（新贷款必须无欺骗情形）或者提供真实的担保等，在案发前化解骗取贷款罪刑事风险。

（3）为他人贷款提供担保有风险，应当慎重。无论是企业还是个人，为他人贷款提供担保都是有风险的。如果明知贷款的企业或个人采用虚假的财务报表、银行流水、采购合同等资料申请贷款，仍为其提供担保配合其骗取贷款的，可能构成骗取贷款罪的共犯；即使事前对他人骗取贷款并不明知，一旦贷款的企业或个人不能正常还款，提供担保的企业或个人就要承担代为清偿的民事责任。

（三）山东朋某药业有限公司流通事业部李某强、贾某、杨某婷合同诈骗案

1.案件情况

（1）案情简介

2016年11月份，被告人李某强等人合伙出资入股朋某公司，其担任该公司总经理，并主管流通事业部。该事业部自主经营，独立核算，按约定逐年向公司上交部分保底利润。2017年10月份，李某强以朋某公司的名义与北京某东公司签订合作协议，在某东电商平台开设店铺。在合同的履行过程中，李某强作为流通事业部的主管人员，为获取非法利益，安排流通事业部的技术员贾某等人，冒用客户资料在某东电商平台注册买家账户，编造虚假购买药品订单，并安排流通事业部的财务出纳杨某婷对虚假交易付款、收款，通过虚假交易、资金空转、自买自卖的方式，骗取某东公司促销活动优惠券补贴款。经济宁长顺会计师事务所鉴证，自2017年11月至2018年12月，没有真实交易的刷单总金额为197199129.07元，骗取优惠券补贴金额为2329147.73元。

（2）裁判结果

被告人李某强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。

被告人贾某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。

被告人杨某婷犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。

2.法律分析

（1）单位的分支机构或者内设机构、部门可以成为单位犯罪的主体

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号，以下简称《纪要》）规定，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。

（2）公诉机关未按单位犯罪起诉的，人民法院也可以适用单位犯罪条款定罪处罚

《纪要》规定，“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”

（3）单位犯罪中，直接负责的主管人员与其他直接责任人员可以区分主从犯

《纪要》规定，“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”

3.案件启示

（1）公司应当特别注重分支机构及内设机构、部门的合规管理。

公司分支机构及内设机构、部门声誉，直接影响公司声誉；公司分支机构及内设机构、部门的责任，也将最终由公司来承担。

公司对于分支机构及内设机构、部门的管理，特别是对外、对内承包经营、独立核算的分支机构及内设机构、部门的管理，不应仅限于签署权责明确的承包合同，更要注重制度管理，特别是合规管理。

（2）刑事合规机制，为单位犯罪不起诉带来更多可能。

近年来，最高人民检察院推动涉案企业刑事合规试点以来，越来越多的单位犯罪案件被不起诉，特别多的是犯罪单位被不起诉处理。作为被移送审查起诉的犯罪嫌疑单位，及时委托专业的刑事辩护律师，进行刑事合规建设，即最大限度可能获得不起诉的机会，最大限度地减少对单位声誉的消极影响。

（四）滨州海某曲轴有限责任公司丁某非法吸收公众存款案

1.案件情况

（1）案情简介

被告单位海某公司2001年通过国有企业改制成立，公司改制产生股权分红，该公司开始吸收职工股权分红并承诺还本付息，后续有职工工资、职工个人存款存入公司。2007年开始，通过公司人员“口口相传”，该公司吸收资金的信息在社会上传播。2007年至2015年，该公司未经有关部门依法批准，陆续吸收25名社会人员的存款，累计达1097万余元。该公司向外部存款人出具“收据”“存折”等凭证，利息与内部职工相同，并承诺在一定期限内还本付息，吸收的资金由公司统一管理使用。被告人丁某作为公司的法定代表人兼董事长，明知公司吸收资金的信息向社会公众扩散、明知公司向社会不特定对象吸收资金而予以放任。后由于公司经营不善，资金链断裂，尚有274万余元集资款未能归还。

（2）裁判结果

被告单位海某公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金十五万元。

被告人丁某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金八万元。

责令被告单位海某公司退赔集资款2229826.68元，发还各集资参与人。

2.法律分析

（1）企业以集资方式融资的，集资的对象范围必须限定在单位内部。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，以下简称《非法集资案解释》）第一条第二款规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

企业在单位内部集资借款的，属于“针对特定对象吸收资金”，不构成非法吸收公众存款罪。但是，集资过程中，一旦突破“单位内部人员”界限，对慕名而来的“投资者”采取来者不拒的态度，扩大集资范围，就可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

（2）非法吸收公众存款罪立法趋严。

《刑法修正案（十一）》对本罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。主要是因为民营企业融资难、公民投资渠道单一等复杂的原因，非法集资类案件一直层出不穷，而非法吸收公众存款案在其中占有最大的比重。一方面非吸金额越来越大，达到几十亿、几百亿的规模。最高十年的刑期显得有点力不从心，无法发挥制约犯罪的作用。另一方面，非法吸收公众存款罪属于非法经营罪的一种，即非法经营银行金融机构垄断的吸收公众存款业务，但非法经营罪的最高刑期为十五年有期徒刑，二者刑期不协调。举个例子，没有取得许可，经营证券、期货或者保险业务可以构成非法经营罪，如果情节特别严重，最高可以判处十五年有期徒刑。而非法吸收公众存款罪最高只能判处十年有期徒刑。证券、期货、保险和银行同属金融行业，而且银行还是现代金融的核心。动了保险的奶酪可以判十五年，动了银行的奶酪却只能判十年，明显不平衡。

3.案件启示

企业应当重视向非金融机构融资的合规问题。企业可以在单位内部针对股东、员工集资借款，但应当要求股东、员工不得对外宣传，要求股东、员工保证出借给企业的资金系个人所有，禁止和杜绝任何人以股东、员工的名义借款给企业，禁止和杜绝间接向社会公开集资。

（五）青岛某公司、周某某虚开增值税专用发票案

1.案件情况

（1）案情简介

2015年7月至9月期间，被告人周某某作为被告单位青岛某公司的实际经营人，在没有真实业务的情况下，通过一男子（未获）从青岛赐某公司等3家企业虚开增值税专用发票合计35份，税额共计593453.66元，价税合计共计4084357.62元。上述35份增值税专用发票已入账并抵扣税款。

案发后，青岛某公司已补缴了所抵税款，经青岛市即墨区税务局查询，截至2021年5月24日，青岛某公司无欠税款情况。

（2）裁判结果

被告单位青岛某公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币四万元。

被告人周某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

2.法律分析

（1）法定代表人并非当然的“直接负责的主管人员”。

在单位犯罪案件中，确定“直接负责的主管人员”的标准和依据并非只看工商登记和名义职务，而是看其在单位犯罪中的作用。即便不是单位法定代表人，甚至在名义上也没有任何职务，只要其代表单位意志，以单位名义实施犯罪活动，就要按单位犯罪“直接负责的主管人员”规定承担刑事责任。

（2）是否欠税不是虚开增值税专用发票罪构成要件事实。

虚开增值税专用发票罪，属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的危险（造成国家税款损失的危险）^[8]。只要具有骗取国家税款的目的，是否实际抵扣，是否欠税，并不是影响本罪构成要件的事实。

3.案件启示

（1）依法纳税是企业合规经营的必然要求和重要内涵，是企业家不可触碰的红线也是底线。

（2）企业可以筹划节税，但必须合法合规。

税收筹划日益受到重视，但是其风险性亦不可避免。在进行税收筹划时，不仅要了解各种决策因适用已有法律的不同而产生的法律效果或安全程度，还必须注意税法的变动，适时调整税收筹划方案，使税收筹划不断适应新的税收政策要求，以达到预期效果。

三、企业刑事法律风险防控暨刑事合规建议

（一）企业应加强合规治理机制建设

1.企业应当制定一套完整的商业行为准则，在企业上下形成一致的合规经营理念和企业文化。

2.企业应当在现行经营管理架构之外，构建一套独立的合规组织体系。

3.企业应当建立“不合规行为”预警、处置机制，确保企业的商业行为准则、合规经营理念和企业文化能够落实处企业经营的方方面面，企业经营中发生的不合规行为能够及时被发现（投诉机制、报告机制等），并依法依规给予处理、惩戒。

4.企业还应当建立合规体系的评估、改进机制，定期或不定期对企业法律风险和合规体系的有效性进行尽职调查、评估，对合规体系及时修正、持续更新。

（二）特别关注重点领域的刑事合规风险

刑事责任，是所有法律责任中性质最为严重、制裁最为严厉的。企业刑事合规风险一旦触发，制裁的对象将不限于企业，企业中直接负责的主管人员和其他直接责任人员也将受到刑罚处罚，最重可能被判处无期徒刑并处没收财产，同时给企业声誉带来严重的消极影响，甚至灭顶之灾。根据前述我省单位犯罪研究，企业经营中重点领域的刑事合规风险主要有：

1.涉税涉发票领域的刑事合规风险，主要涉及的罪名有虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、逃税罪等。

2.涉生态环境领域的刑事合规风险，主要涉及的罪名有污染环境罪、非法占用农用地罪等。

3.企业融资方面的刑事合规风险，主要涉及的罪名有骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。

4.企业经营领域的刑事法律风险，主要涉及合同诈骗罪、非法经营罪、侵犯知识产权类犯罪、生产、销售伪劣商品类犯罪等。

5.员工侵犯企业利益方面的刑事法律风险，主要涉及的是职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等。

每个企业由于企业性质不同、经营模式及架构不同、经营内容不同，刑事法律风险的重点领域也不同，为有效发现、评估、管控、处置刑事合规风险，企业需要第三方提供的、独立的、专业的刑事合规法律服务。

注释：

[1]. 此处的上诉率计算方式为：[（二审案件量+再审案件量）/一审案件量]×100%。

[2]. 说明：因有此案件涉及两个甚至以上罪名，所以此处统计的罪名案件数量之和大约案件量。

[3]. 行业名称及行业分类标准，采用中华人民共和国国家标准——国民经济行业分类GB/T4754—2017。

[4]. 有5家企业因单位名称不全，不能分辨具体行业。

[5]. 信息来源于爱企查APP，查询于2022年3月29日。

[6]. 信息来源于爱企查APP，查询于2022年3月29日。

[7]. 深圳政府在线。http://www.sz.gov.cn/hdjl/ywzsk/hjbhj/wfgl/content/post_8307685.html。

[8]. 张明楷《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第726页。

作者简介

王浩律师

联系电话：15169118001（微信同号）

王浩律师，国曜琴岛律师事务所合伙人，法学学士，先做高等职业学院法律专业教师，四年教书育人、桃李天下；后任基层检察院检察官，审查起诉、出庭公诉各类刑事案件数百件，惩恶扬善、弘扬法治，立志为民请命、捍卫公义。

专业领域：刑事辩护与代理，尤其擅长办理职务犯罪案件、侵犯财产犯罪案件、经济领域犯罪案件、毒品犯罪案件。

经典案例：

代表性案例

1. 某银行违规出具金融票证案（该罪全国首例单位犯罪）审查起诉阶段，提出认定单位犯罪事实不清、证据不足的无罪辩护意见，检察机关予以采纳，不起诉；

2. 某市交通系统5名干部玩忽职守案审查起诉阶段，多名律师合作办理，提出情节轻微相对不起诉的辩护意见，检察机关予以采纳，全部不起诉；与此同类的还有，董某某伪证案、李某某非法占用农用地案、王某某非法控制计算机信息系统案、李某某行贿案（6万元）等等；

3. 韩某玩忽职守案审查起诉阶段，提出侦查部门计算损失数额错误、不构成犯罪的辩护意见，检察机关予以采纳，撤销案件；

4. 吴某虚开增值税专用发票案（原一审判十年）重审一审阶段，提出部分事实不清、证据不足，起诉书指控的情节吴某只起辅助作用是从犯的意见，法院采纳部分辩护意见，改判吴某有期徒刑三年三个月（基本实报实销），以致检察机关不服提出抗诉；

5. 海南“国茂·清水湾”臧某某非法占用农用地案，审查逮捕期间，提出事实不清、证据不足，不构成犯罪的意见，检察机关采纳，作出不起诉决定，侦查机关变更强制措施后对臧某某终止侦查；与此同类的还有王某某合同诈骗案、赵某某诈骗案、彭某某开设赌场案等；

6. 自诉案件，王某某因重婚被一审法院判处一年有期徒刑，二审代理辩护，自诉人最终撤回自诉。