第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）已于去年年底正式下发，纪要的下发对人民法院民商事审判工作具有重要的指导意义，也对律师以及相关法律从业者理解和领会相关法律及司法解释提供了可贵的依据。《九民纪要》第十一章「关于案外人救济案件的审理」明确了商品房购房者优先权，引起了业内广泛的关注。

本文根据《九民纪要》第125、126、127条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称：「执行异议复议规定」）第28、29条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第1、2条的规定，参考人民法院出版社出版的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（下称「理解与适用」）一书的相关内容，结合当前我市出现的一些商品房买受人维权案例，经梳理后就商品房购房者遇到抵押权人申请执行中案外人救济问题做如下解读。

关键词 商品房消费者 抵押权 物权期待权 优先权 执行异议之诉

《九民纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

物权优先于债权，本来是民法的一项基本原则，根据「物权优于债权」的原则，应当是抵押权优先于买受人的权利，但是，为了保护房屋买受人的权利，民法理论将本来属于一般债权的房屋买受人的权利，定性上升为物权期待权。房屋买受人对于成为房屋的所有权人享有很大的期待利益，但涉案房屋并未办理过户登记，买受人享有的是请求出卖人将涉案房屋过户至其名下的债权请求权，因此物权期待权其本质仍为债权。但是基于生存利益至上的考虑，法学理论上将买受人的权利定性为「物权期待权」，赋予其优先于抵押权的效力。我国对物权期待权的保护，首见于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称「优先受偿批复」）， 该批复规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。从上述规定可知，该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。根据上述规定，在执行案件中《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下称：「执行异议复议规定」）第28条规定了一般房屋买受人的物权期待权；第29条规定了房屋消费者物权期待权。它是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋于消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则与《九民纪要》规定一样，均是从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权回题的批复》中推论出来的，因此，消费者对房屋的物权期待权在顺位上应当优先于其他债权。

对于消费者购房人来说，在开发商的房屋能够预售的情况下，完全有理由相信其所购买的房屋不存在任何权利瑕疵。而在消费者购房人支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得标的物，则其对于交易安全的信赖会受到严重损害，合同法立法指导思想中的在价值取向上应注意交易安全保护的目标就无法实现。

一方面，对于购房人来说，其对于出卖人如何使用所收取的款项并不关心，往往也无能力控制，购房人也很难对开发商消偿银行借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商，其既可以在设定抵押时同开发商约定，出售商品房之前应先清偿其债务，也可以在出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前销售，且抵押权人实施这种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。

因此，从上述纪要内容可以看出，商品房的消费者在执行过程中对抵押权人的执行请求有权利予以排除。

《九民纪要》第126条后半部分特别强调，适用纪要126条的能够排除抵押权的主体系商品房消费者；商品房消费者的范围必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。对于房屋的性质应当限定于居住用房，商业用房不在保护之列，消费者以外的一般买受人不是本纪要规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则排除抵押权的执行。那么那些主体属于本纪要所规定的商品房消费者呢，《九民纪要》第125条对此作了明确规定：

《纪要》第125条【案外人系商品房消费者】规定：实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中 「所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋」如何理解，审判实践中掌握的标准不一。「买受人名下无其他用于居住的房屋」，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中 「已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十」 如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

从上述纪要的内容可以看出，商品房消费者与商品房一般买受人有明确的区别：

消费者购房人的期待权是基于生存权至上的考虑设置的特别规定，目的是保护消费者购房人的权利。如果购房人不是基于消费需求购房，而是基于投资需求购房，或者购买商用房（包括商铺、写字楼）则不能适用上述规定。

比如，购房人于经济原因，开始仅购买了30平方米的开间后由于添丁进口，又购买了一处30平方米的开间，此时，不宜认定第二套房不符合用于居住的目的。又如，涉案的购房人早在诉讼几年前已经将名下的原有房屋转让，因为各种非归于自身的原因未办理过户，现又只购买了套房，此时认定其名下有房，而不能阻却执行，亦有失公允。「买受人名下无其他用于居住的房屋」一般情况下可以理解为与涉案房屋同一设区的市和县级行政区(不包括设区的市的「区」)无其他用于居住的房屋。是否构成消费者购房人，审查的着眼点在于是否用于居住需求。随着人们生活水平的提高以及人员的流动，异地购房的现象比较普遍，比如在出生地有一套住房，在工作地又购置一套住房，均为用于居住，应认定买受人为消费者购房人，从可操作的角度看，应当界定为一个范围，范围过窄，不利于对消费者购房人的保护，范围过宽，则损害其他权利人的合法权益。纪要结合各地司法实践，将范围界定在与涉案房屋同一设区的市和县级行政区(不包括设区的市的「区」)无其他用于居住的房屋。

具备上述条件者，可认定为消费者购房人，具备排除抵押权人通过执行程序实现抵押权的权利。

因此，商品房消费者以外的一般买受人，在执行程序中对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，可以参照《执行异议复议规定》第28条规定，排除执行，但不能排除抵押权人优先受偿权。只有具备商品房消费者条件的购房者才能适用纪要第126条在执行程序中排除抵押权。

另外，在实践中可能遇到的一些具体问题，《理解与适用》一书中也作出了指导，例如在对未取得商品房预售许可证，商品房消费者权利是否优先抵押权的问题，消费者购房人权利与建设工程价款优选受偿权冲突时，何者优先问题，出售在先、抵押权设定在后购房人的权利是否优先抵押权的问题以及消费者明知存在抵押权，其权利是否优先抵押权的问题均做出了有利于商品房消费者的认定，上述情况下不影响商品房消费者的权利优先于抵押权。对房地产开发企业没有建成房屋的情况下，交付全部或者大部分购房款的购房者享有的购房款返还请求权是否优先于建筑工程款和抵押权人的抵押权的问题，《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》中也做出了有利于商品房购房者的答复：既不得对抗买受人在房屋建成情况下房屋的交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。

以上系我们对纪要关于案外人救济案件中关于消费者购房人权利优先抵押权部分的粗浅解读及总结，欢迎业界各位同仁批评指正。