从旧兼从轻”我想是每一位法律从业者，都耳熟能详的基本原则。且该原则历史渊源悠久，我国早在唐朝《唐律疏议》中就提到过【犯罪未断绝适逢格改者，格重听从犯时，格轻听从轻法】。现代刑法法条更是做了明确规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时法律认为是犯罪应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者较轻的，适用本法。该原则本意应是很好理解的，关键词“旧”、“兼”、“轻”，但实务中却往往出现一些错综、极端的案件，如何分析、适用，往往让人不知所措，现笔者就亲自办理过的相关案件举例说明。

 基本案情：甲在90年代系某局市场管理处主任，1994年，甲伙同该局局长、财务科长、会计，商议通过虚列开支的方式套取公款并私分，几人分工明确，通过甲向其它单位索要空白发票、财务科长出具收据、局长签字、会计入账等方式共虚列开支32万余元，其中甲分得了6万元。1996年此案案发，几人均被立案侦查，甲在侦查过程中潜逃。当时我国尚适用1979年刑法，根据1988年全国人大常委会发布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》：二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。甲当时在侦查过程中被认定的犯罪数额为6万元。该局局长因是主犯，后被法院以32万元的贪污总数额判处无期徒刑，其他二人则以具体分赃数额分别来定罪量刑。

转眼时间到了2019年，甲被抓捕归案，该案重新进入诉讼程序，我国也已经进入“ 1997年刑法典”时代，此时关于贪污罪的相关规定，在2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中予以明确，即《刑法》第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来定。那么问题来了，一、甲的犯罪数额是多少？是按照旧法认定的分赃所得6万元，还是新法认定的共同贪污数额32万元？二、甲的量刑又该如何适用？依据“79年刑法”的相关规定，甲的6万元的犯罪数额，应在10年以上予以量刑，没有罚金。而2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》以下简称“贪贿解释”第一条：贪污数额在三万元以上不满二十万元的，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条：贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。依据新法相关规定，对甲认定32万元贪污数额的话，则应在3年以上量刑。

此时，涉及到刑期问题，我们大概率都会考虑到适用新法，但是定罪和量刑能不能分开，如果认定犯罪数额为6万元，量刑再适用2016年的“贪贿解释”是不是可以为当事人争取到三年以下的判决结果？这就关系到“从旧兼从轻”是否可以割裂开来看？是否可以“既用又不用”？是否可以“一会用旧，一会用新”？又是否可以“两头占（采）轻”呢？

笔者认为“从旧兼从轻”原则本质就是一个“轻”字，新旧刑法之间可以交替使用，针对不同的对象，新旧刑法的规定不一定一律更重或者更轻，在适用时可以分别选择，从旧兼从轻原则既应体现在定罪上，也应体现在量刑上。因为“定罪”与“量刑”本来就是两个独立的程序，虽然四个字经常会同时出现，但是不能混淆为一体，共同适用同一标准。而且从旧兼从轻原则通俗意义上的理解就是有利于被告人原则，从这一原则出发，是可以同时引用新旧刑法中的不同的更有利于被告人的规定，这与刑法的整体适用性并不矛盾，因为所引用的新旧刑法的规定都是由最高立法机关制定的，并不是乱造法，也没有违反罪刑法定原则。最终，法院采纳了笔者的辩护意见，以下援引法院判决书内容：关于对甲贪污数额的认定。本案犯罪行为发生于1994年，甲在与他人共谋侵吞公款的过程中，个人实际分得赃款6万元。据此，本院对于甲的贪污数额认定为6万元，不以与其他行为人共同贪污的数额认定，辩护人关于被告人应当按分赃数额认定贪污数额的辩护意见成立。本案应适用新法及最新司法解释的辩护意见与庭审查明的事实一致，本院予以采纳。本院综合被告人甲的犯罪事实、性质、情节和认罪态度决定其刑罚。判决被告人甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元。

至此，对于“从旧兼从轻”原则的理解和适用，在司法实践中有了更直接的探索结果，即罪轻为本，交叉适用，轻其轻罪。

作者简介

刘琰律师

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刘琰律师，中共党员，国曜琴岛（济南）律师事务所专职律师，毕业于山东政法学院，有8年检察院工作经历，接触过的刑事案件上千件，有着丰富的辩护经验。在其代理的诸多刑事案件中，有多起为当事人争取到了不批捕、不起诉、缓刑、以及在法定刑以下判决的结果，充分维护了当事人的合法权益。

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