在公司并购过程中，股权收购是最为常见的一种形式，而根据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，对有限责任公司股权收购势必要面临股东优先购买权的问题，因此，特殊情况下，在面对收购有限责任公司股权股东优先购买权问题时，恶意规避会导致侵犯其他股东优先购买权。

基本案情：

被告浙江C汽车有限公司（以下简称C公司）系注册地为杭州市沈半路XX号的一家从事汽车销售等相关业务的有限责任公司，公司注册资本为1亿元。截止2013年4月26日，原告浙江A汽车工贸集团股份有限公司（以下简称A公司）出资2666.8万元，占被告C公司注册资本的26.668%；被告马某出资7133.2万元，占注册资本的71.332%。被告C公司的公司章程规定：公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

2013年3月22日，被告马某以全球邮政特快专递的方式向原告寄送三份股权转让通知书，内容载明：被告马某拟将其持有的C公司0.09%股权以270万元的价格转让给被告浙江B汽车集团有限公司（以下简称B公司），现就股权转让事宜，依据《公司法》及公司章程的相关规定，正式通知原告，望原告在收到书面通知后30日内书面回复，确认是否同意以上转让事宜。届期未答复的，视为同意转让。如不同意转让，应按上述价格购买，不购买的视为放弃优先购买权并同意转让。同日，被告C公司以全球邮政特快专递的方式向原告寄送召开临时股东会会议的通知书一份，告知原告，因被告马某拟向被告B公司转让其持有的C公司股权事宜而由C公司董事会召集召开本次股东会，并告知原告会议时间、地点及议程。2013年4月26日，被告C公司召开临时股东会，就被告马某拟将其持有的C公司0.09%股权以270万元的价格转让给被告B公司的事宜进行讨论，被告C公司的全体股东及董事、监事参加会议，会上，C公司另一案外股东明确放弃优先购买权，并签署C公司股东股权转让优先购买权确认书。原告在股东会决议及股东股权转让优先购买权确认书均主张转让价格不合理，认为明显存在排除原告优先购买权的嫌疑，且被告B公司也系从事汽车销售业务，存在恶意收购嫌疑；应在工商或司法确认转让价格是否合理后再行判断，在合理价格情况下，原告方不放弃其优先购买权。以上事实经公证机关公证确认。同日，被告马某与被告B公司签订《股权转让协议》三份，约定被告马某将其持有的C公司0.09%股权以270万元的价格转让给被告B公司，2013年5月3日，被告B公司向被告马某支付股权转让款270万元，同日，被告马某缴纳股权转让所得税52.2万元。双方于当日完成股权变更工商登记。2013年6月15日，被告马某与被告B公司再次签订股权转让协议一份，约定被告马某将其持有的C公司71.24%的股权（注：实际转让的股权为71.242%）以7124.2万元的价格转让给B公司，双方于当日完成股权变更的工商登记。

法院审理：

被告马某与B公司分别于2013年4月26日和2013年6月15日签订了四份股权转让协议，其中2013年4月26日的三份股权转让协议所涉标的系C公司0.09%的股权，转让价格为270万元，与C公司注册资本相比溢价达30倍；2013年6月15日股权转让协议所涉标的系C公司71.242%的股权，转让价格为7124.2万元，与股权对应注册资本金额相同。马某与B公司抗辩，前后两次股权转让分别是股东向股东以外的第三人的转让和股东内部之间的转让，是相互独立的股权转让行为，第一次股权转让时已经充分保障了A公司的优先购买权，第二次股权转让时因B公司的身份已经发生变化，该次股权转让系股东内部之间的转让，故A公司不享有优先购买权。法院认为马某与B公司前后两次转让股权的行为可以确认，马某先以畸高的价格转让了少量C公司的股权给B公司，在B公司成为C公司的股东之后，短期之内又以远远低于前次交易的价格转让了其余大量C公司的股权给B公司，两次转让期间C公司的经营状况并未发生重大变化，即对应的C公司股权的实际价值并未发生明显变化，前后两次股权转让价格、数量存在显著差异，前后两次股权转让存有密切关联，系一个完整的交易行为，不应因马某分割出售股权的方式而简单割裂。该两次交易均发生在相同主体之间，转让时间相近，且转让标的均系马某持有的C公司的股权，股权转让人与受让人事先对于拟转让的股权总数量以及总价格应当知晓。马某在签订2013年4月26日第一次的股权转让协议前，虽向A公司告知了拟对外转让股权的事宜，但隐瞒了股权转让的真实数量及价格，存在不完全披露相关信息的情形，造成了以溢价达30倍（与C公司注册资本相比）的价格购买C公司0.09%的股权，显然有违合理投资价值的表象。故该股权转让人实际是以阻碍其他股东行使优先购买权条件之“同等条件”的实现，来达到其排除其他股东行使优先购买权之目的，系恶意侵害其他股东优先购买权的行为。A公司据此要求撤销马某与B公司之间的股权转让协议，应予支持。【详见(2015)浙杭商终第1247号浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司与马斌雄、浙江万银汽车集团有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书】

通过该案例可以看出，本案中两被告以小博大，存在恶意串通损害第三人利益的情形，原股东先以较高的价格转让少部分股权，让其他股东因转让价格过高而知难而退，由此绕开其他原股东的股权优先购买权，然后再将剩余股权转让给受让人（股东内部转让不受优先购买权的限制），使得外部第三人能够顺利取得股东资格。

但在股权收购实务中是否就意味着不能采用先参股后收购的办法来应对股东优先购买权了吗？通过分析案例，可以得知，只要在前后股权转让价格相差不要过于悬殊（案例中溢价达30倍），在合理并且公允可接受的范围内，同时注意间隔时间足够久，整体上看不会损害其他股东优先购买权的情况下，亦属可行。

在实践中，为了规避其他股东优先购买权，方法层出不穷，主要有以下几类：

1、“暗度陈仓”

最为知名的为SOHO中国有限公司在直接收购目标公司股权未果的情况下，通过其附属全资子公司收购目标公司股东的全部股权，以间接收购的方式规避股东优先购买权，间接实现对目标公司的控制，这种明显以合法形式掩盖非法目的的情形，应当依法确认为无效。【详见（2012）沪一中民四（商）初字第23号浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司财产损害赔偿纠纷案】

2、“表里不一”

外部第三人通过委托目标公司股东以股东的个人名义收购其他股东的股权并向该股东提供收购资金，以此规避股东优先购买权，股东之间签订的《股权转让协议》从形式上看是股东之间的股份转让，实际外部第三人通过代持的方式损害了股东的优先购买权，违反了股东优先购买权的强制性规定，应当依法确认股权转让无效。【详见（2013）川民申字第1771号民事裁定书】

3、“弄虚作假”

股东对外转让通知的价格远高于股权实际转让的价格，“逼退”其他股东放弃优先购买权，然后私下低价将股权转给第三人。这种方法与先参股后收购有很大区别，该方法是通过欺骗原股东，将股权一次性转卖给第三人，这与悄然渗透，分次购买股权存在实质区别，该方法直接剥夺了在同等条件下的股东优先购买权，所以不发生股权转让的效力。【详见（2011）沪一中民四（商）终字第833号周贵娇诉姚友龙等股权转让纠纷案】

4、“移花接木”

  标的公司的出让股东不通知其他股东参加股东会，并以违反公司章程的方式设立关联公司，低价转让标的公司股权至关联公司，后高价转让给收购方。该方法排除了其他股东同等条件下的优先购买权，属于滥用股东权利给公司及其他股东造成损失的情形，理应承担赔偿责任。【详见（2012）沪高民二（商）终字第44号王昊等因与石光强、山东凯雷圣奥化工有限公司、江苏圣奥化学科技有限公司股东滥用股东权利赔偿纠纷二审民事判决书】

恶意规避股东优先购买权的方式多种多样，但是万变不离其宗，最有可能被利用的一点就是“同等条件”。

在实际案例中对“同等条件”的争议也颇多，“同等条件”如何理解至关重要。《公司法》本身对此并没有进行明确,但《公司法司法解释(四)》第十八条对此进行了解释。该条规定:“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的'同等条件’时,应当考虑转让股权的数量、价格、付方式及期限等因素。”该条规定明确了在界定“同等条件”时,应当考虑“转让股权的数量、价格、支付方式及用限等因素”。这实质是支持了以往理论和实践中的主流的观点--“同等条件”并非仅指相同的转让价格和价款支付条件,而应指实质性的“同等的股权转让合同条件”（相对同等）。同等条件既不能仅限于同等的转让价格,也不能对其作扩大解释,如包括向公司注资、业务关系等（绝对同等）。概括地讲,应包括标的股权的数量、转让价格、付款方式及履行期限等因素。只要外部第三人提供的条件不比优先购买权人提供的条件对出卖人更有利，则满足同等条件的要求，即可享受优先购买权。最高人民法院在(2012)民抗中第32号丁祥明等诉瞿斐建优先购买权纠纷案中指出,“同等条件”不仅包含转让价格,还包括付款期限、违约条款等其他对出让方股东有利或不利的条款,未明确股权对外转让条件及对象的,不能成立“同等条件”,优先购买权尚无实现基础。     

作者简介

徐秀毅律师

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徐秀毅，国曜琴岛律师事务所专职律师，主要专业领域为公司法律事务、股权投资与并购等非诉讼领域；同时在买卖合同纠纷、股权纠纷等民商事诉讼领域多有研究；并担任多家公司、事业单位法律顾问。自工作以来，徐律师以认真负责、专业性强的工作特点深受委托方的信任。

先后担任济南市历城区机关事务服务中心、龙池牡丹实业有限公司、山东土地产业发展集团等企事业单位法律顾问；为多家国企投资并购业务提供专项法律服务，主要代表业绩：

1、参与完成齐鲁财金投资集团有限公司收购江苏常铝股份有限公司并购案；

2、参与完成齐鲁财金收购常铝股份反垄断经营者集中申报审查案；

3、成功完成山东世茂鲁坤置业有限公司与鼎城置业重大资产转让案尽职调查案；

4、成功完成山东土地产业发展集团有限公司与济南章丘控股集团有限公司股权投资尽职调查案；

5、参与完成山东土地产业发展集团有限公司与台儿庄国有资产经营有限公司股权投资尽职调查案；

6、参与完成齐鲁财金与山东泰嘉不锈钢股权投资尽职调查案。

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