前言

2022年1月26日，为依法打击治理洗钱违法犯罪活动，进一步健全洗钱违法犯罪风险防控体系，中国人民银行、公安部、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、海关总署、国家税务总局、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022—2024年）》，决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。

为准确理解、适用我国《刑法》关于洗钱罪的规定，国曜琴岛所刑事业务委员会王浩律师编辑、整理了《洗钱罪的立法沿革》《洗钱罪概述》《两高关于洗钱罪的司法观点集成》三篇文章，以供各位同仁参考。

一、最高人民法院关于洗钱罪的司法观点

1.界定洗钱罪构成主体的范围？

基于我国的刑事立法特点及吸收犯的理论，洗钱罪的犯罪主体应限定在上游犯罪以外的自然人或者单位，对于那些既从事上游毒品等犯罪又参与从事下游洗钱行为的自然人或者单位，按照吸收犯的处理原则，一般仅追究其上游犯罪(重罪)刑事责任即可，不宜再行追究洗钱罪的刑事责任，尽管相关国际公约及多数国外刑事立法持相反立场。

摘自：《刑事审判参考》第286号指导案例——汪照洗钱案

毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪分子自己掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的，该掩饰、隐瞒行为是前一个犯罪行为的自然延续，为前一个犯罪行为所吸收，属于“不可罚的事后行为”，以前罪定罪处罚即可，不单独成立洗钱罪。

摘自：《刑事审判参考》第471号指导案例——潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案

【编者注：前述司法观点已与《刑法修正案（十一）》的规定相左。现仅对2021年3月1日前的洗钱行为，依据从旧兼从轻的原则适用法律时有效。】

2.如何理解和认定洗钱罪的主观明知要件？

明知不以确知为限,既可以是确定性认识,也可以是可能性认识,被告人汪照对于本案所涉资金系毒赃存在可能性认识,应认定其具有主观明知。

对于洗钱罪中明知的对象内容,行为人对属于四类犯罪的违法所得及其产生的收益具有概括性认识即告充足。明知不等于确知,尽管确定性认识和可能性认识存在程度上的差异,但两者都应纳入明知的范畴。只要证明行为人在当时确实知道或者根据事实足可推定行为人对于所经手的财产系四类上游犯罪所得的赃物的可能性有所认识,都可成立明知。至于明知的具体认定,一般可以综合行为人的主观认识,接触赃物的时空环境,赃物的种类、数额、赃物交易、运送的方式、方法及行为人的一贯表现等主、客观因素进行具体判断。

摘自：《刑事审判参考》第286号指导案例——汪照洗钱案

3.对上游犯罪所得及其所得的收益认识错误，对定罪是否产生影响？

将明知对象内容严格限定为四类上游犯罪中的具体类别犯罪的违法所得及其产生的收益,与我国刑法关于认识错误的一般理论不符。行为人在四类上游犯罪的范围内将此类犯罪所得及收益误认为彼类犯罪所得,因两者在法律性质上是一致的,不属于对犯罪构成要件对象的认识错误,故不应影响案件的定性。相反,如行为人将四类上游犯罪所得及收益误认为系其他犯罪所得及收益的,因存在法定构成要件的认识错误,则不应以洗钱罪定罪处罚。

摘自：《刑事审判参考》第286号指导案例——汪照洗钱案

【编者注：2006年6月29日《刑法修正案（六）》生效后，前述司法观点2、3中的“四类犯罪”应修正为“七类犯罪”。】

4.洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的直接目的？

洗钱罪的直接目的是掩饰、隐瞒法定七类犯罪所得及其产生收益的来源和性质，从而使黑钱合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的直接目的是逃避司法机关的追查或者使犯罪所得不被追缴，并没有“漂白”赃钱的意图。

摘自：《刑事审判参考》第735号指导案例——李启红等内幕交易、泄露内幕信息案

5.如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分并不仅仅以上游犯罪的范围为准，还应当兼顾犯罪客体及行为方式、主观明知内容等因素综合判断。

摘自：《刑事审判参考》第1103号指导案例——姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案

6.洗钱罪的追诉标准有无最低金额？

洗钱罪属于行为犯,只要行为人实施了刑法第一百九十一条所规定的五种行为之一,就构成洗钱罪,当然,如果行为人涉案金额很小,情节显著轻微危害不大的,根据刑法第十三条的规定可以不认定为犯罪。

摘自：《刑事审判参考》第471号指导案例——潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案

7.如何正确区分以毒品犯罪中的违法所得及其产生的收益为对象的

洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪？

洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的界限,实践中把握住以下三个方面即可以得到较好的区分:

第一,犯罪对象方面,洗钱行为所指向的对象是包括毒品犯罪在内的四类上游犯罪所得及其收益的非法性质和来源,故不一定直接涉及财物本身;而后者主要是针对毒品犯罪所得的财物而言的,故财物本身为其直接对象。或者说,前者不一定要求对作为犯罪所得或者收益的财物形成物理上的控制,而后者必须使该财物处于行为人的支配、控制范围或者状态之下。

第二,行为方式方面,前者表现为将上游犯罪所得及收益通过金融机构等,采用提供资金帐户、协助转移财产、转移资金、把资金汇往境外等方法使其具有表面合法化的性质;后者则主要是通过改变赃物的空间位置或者存在状态对赃物进行隐匿或者转移,使侦查司法机关不能或者难以发现,或者妨害司法机关对赃物的追缴,此类行为并无改变赃物非法性质之作用,不具有使之表面合法化的特征。

第三,主观目的方面,前者的目的是掩饰黑钱的非法来源和性质,使黑钱合法化,此种目的同时也决定了洗钱行为人并不必然要对赃物加以物理上的隐藏,洗钱行为中所表现出的财物就其存在状态而言仍可能具有一定的公开性;而后者的主观目的是为了逃避司法机关的侦查、追缴,力图藏匿财物,使他人不知该财物的存在,因而后者财物的存在状态具有秘密性。

摘自：《刑事审判参考》第286号指导案例——汪照洗钱案

8.如何区分上游犯罪的共同犯罪与洗钱罪？

是否通谋是区分洗钱行为人与上游犯罪行为人成立共犯还是单独成立洗钱罪的关键：如果洗钱行为人事前与其上游犯罪行为人有通谋，事后实施了洗钱行为的，成立上游犯罪的共犯；如果事前并无通谋，仅仅是事后实施了洗钱行为的，则只构成洗钱罪。

一般而言，如果上游犯罪正在查处或已经查处完毕，比较容易判断洗钱行为人是否为上游犯罪的共犯；但在上游犯罪行为人在逃的情况下，因掌握的证据有限，可能难以判断是否事先有共谋。在这种情况下，法院应当根据已掌握的证据情况，认真进行甄别：能够认定事先确有共谋的，则认定为上游犯罪的共犯，并根据行为人在共同犯罪中的地位、作用作出判决；如果根据现有的证据难以判定其与上游行为人存在共谋，但其实施洗钱行为的证据确实、充分的，应当就轻认定为洗钱罪。

摘自：《刑事审判参考》第471号指导案例——潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案

9.上游犯罪事实可以确认，但不予追究刑事责任，能否认定洗钱罪？

上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

摘自：最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条。

10.上游犯罪事实可以确认，但以其他罪名定罪处罚，能否认定洗钱罪？

上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

摘自：最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条。

11.上游犯罪尚未定罪判刑，能否认定洗钱罪？

刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

摘自：最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条。

上游犯罪行为人虽未定罪判刑,洗钱行为的证据确实、 充分的,可以认定洗钱罪。

从犯罪构成上看,洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪虽有联系,但各有不同的犯罪构成,需要分别进行独立评价。上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中,只是作为前提性要素而出现,是认定洗钱行为人主观故意和客观危害符合刑法第一百九十一条规定的前提性判断依据,如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为符合上游犯罪的要件,那么就应当成立洗钱罪。

应当注意的是，在上游犯罪行为人尚未归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时法院应当慎重处理：只有根据洗钱案件中所掌握的事实和证据，足以断定上游行为属于刑法第一百九十一条所规定的七种犯罪类型的，才能认定洗钱罪成立；如果根据现有的证据材料，尚难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪时，则不宜认定洗钱罪。

摘自：《刑事审判参考》第471号指导案例——潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案

二、最高人民检察院关于洗钱罪的司法观点

1.如何认定“犯罪所得及其产生的收益”的范围？

黑社会性质的组织犯罪所得及其产生的收益，包括在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。认定黑社会性质组织及其成员实施的各种犯罪所得及其产生的收益，可以从涉案财产是否为该组织及其成员通过违法犯罪行为获取、是否系利用黑社会性质组织影响力和控制力获取、是否用于黑社会性质组织的日常开支和发展壮大等方面综合判断。

摘自：最高人民法院、中国人民银行2021年3月19日发布惩治洗钱犯罪典型案例——曾某洗钱案

2.如何认定行为人对上游犯罪所得及其产生的收益的认识？

对上游犯罪所得及其产生的收益的认识，包括知道或者应当知道。检察机关办理涉黑洗钱案件，要注意审查洗钱犯罪嫌疑人与黑社会性质组织成员交往细节、密切程度、身份背景、从业经历等证据，补强其了解、知悉黑社会性质组织及具体犯罪行为的证据；对黑社会性质组织称霸一方实施违法犯罪的事实知情，辩称对相关行为的法律定性不知情的，不影响对主观故意的认定。

摘自：最高人民法院、中国人民银行2021年3月19日发布惩治洗钱犯罪典型案例——曾某洗钱案

3.上游犯罪尚未结束，是否影响洗钱罪的构成？

在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可以构成洗钱罪。非法集资等犯罪存在较长期的持续状态，在犯罪持续期间帮助犯罪分子转移犯罪所得及收益，符合刑法第191条规定的，应当认定为洗钱罪。上游犯罪是否结束，不影响洗钱罪的构成，洗钱行为在上游犯罪实施终了前着手实施的，可以认定洗钱罪。

摘自：最高人民法院、中国人民银行2021年3月19日发布惩治洗钱犯罪典型案例——雷某、李某洗钱案

4.如何准确识别各类洗钱手段？

洗钱犯罪手段多样，变化频繁，本质都是通过隐匿资金流转关系，掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质。本案被告人为隐匿资金真实去向，大额取现或者将大额赃款在多个账户间进行频繁划转；为避免直接转账留下痕迹，将转账拆分为先取现后存款，人为割裂交易链条，利用银行支付结算业务采取了多种手段实施洗钱犯罪。实践中除上述方式外，还有利用汇兑、托收承付、委托收款或者开立票据、信用证以及利用第三方支付、第四方支付等互联网支付业务实施的洗钱犯罪，资金转移方式更专业，洗钱手段更隐蔽。检察机关在办案中要透过资金往来表象，认识行为本质，准确识别各类洗钱手段。

摘自：最高人民法院、中国人民银行2021年3月19日发布惩治洗钱犯罪典型案例——雷某、李某洗钱案

5.利用虚拟货币进行洗钱的认定？

利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币或者财产，是洗钱犯罪新手段，洗钱数额以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算。虽然我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但由于各个国家和地区对比特币等虚拟货币采取的监管政策存在差异，通过境外虚拟货币服务商、交易所，可实现虚拟货币与法定货币的自由兑换，虚拟货币被利用成为跨境清洗资金的新手段。

摘自：最高人民法院、中国人民银行2021年3月19日发布惩治洗钱犯罪典型案例——陈某洗钱案

6.上游犯罪查证属实，尚未依法裁判，或者依法不追究刑事责任的，是否影响洗钱罪的认定和起诉？

上游犯罪查证属实，尚未依法裁判，或者依法不追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定和起诉。在追诉犯罪过程中，可能存在上游犯罪与洗钱犯罪的侦查、起诉以及审判活动不同步的情形，或者因上游犯罪嫌疑人潜逃、死亡、未达到刑事责任年龄等原因出现暂时无法追究刑事责任或者依法不追究刑事责任等情形。洗钱罪虽是下游犯罪，但是仍然是独立的犯罪，从惩治犯罪的必要性和及时性考虑，存在上述情形时，可以将上游犯罪作为洗钱犯罪的案内事实进行审查，根据相关证据能够认定上游犯罪的，上游犯罪未经刑事判决确认不影响对洗钱罪的认定。

摘自：最高人民法院、中国人民银行2021年3月19日发布惩治洗钱犯罪典型案例——陈某洗钱案

7.如何区分适用洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和窝藏、转移、隐瞒毒赃罪？

广义的洗钱犯罪包括掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，洗钱罪，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪，应当准确区分适用。

第一，洗钱犯罪是故意犯罪，三罪都要求对上游犯罪有认识、知悉。

第二，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一般规定，洗钱罪和窝藏、转移、隐瞒毒赃罪是特别规定，一般规定和特别规定的主要区别在于犯罪所得及其收益是否来自于特定的上游犯罪，两个特别规定的主要区别在于是否改变资金、财物的性质。

第三，适用具体罪名时要能够全面准确地概括评价洗钱行为，一个行为同时构成数罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；数个行为分别构成数罪的，数罪并罚。

摘自：最高人民法院、中国人民银行2021年3月19日发布惩治洗钱犯罪典型案例——林某娜、林某吟等人洗钱案

8.如何准确认识利用现金和“投资”清洗上游犯罪所得及收益的行为本质？

毒品犯罪现金交易频繁，下游洗钱犯罪也大量使用现金，留痕少、隐匿性强。将毒品犯罪所得及收益用于公司注册、公司运营、投资房地产等使资金直接“合法化”，是上游毒品犯罪分子试图漂白资金的惯用手法。办案当中要通过审查与涉案现金持有、转移、使用过程相关的证据，查清毒资毒赃的来源和去向，同步惩治上下游犯罪。

摘自：最高人民法院、中国人民银行2021年3月19日发布惩治洗钱犯罪典型案例——林某娜、林某吟等人洗钱案

王浩 律师

联系电话：15169118001（微信同号）

王浩律师，法学学士，先做高等职业学院法律专业教师，四年教书育人、桃李天下；后任基层检察院检察官，审查起诉、出庭公诉各类刑事案件数百件，惩恶扬善、弘扬法治；现为山东国曜琴岛律师事务所合伙人，立志为民请命、捍卫公义。
专业领域：刑事辩护与代理，尤其擅长办理职务犯罪案件、侵犯财产犯罪案件、经济领域犯罪案件、毒品犯罪案件。
经典案例：代表性案例
1. 某银行违规出具金融票证案（该罪全国例单位犯罪）审查起诉阶段，提出认定单位犯罪事实不清、证据不足的无罪辩护意见，检察机关予以采纳，不起诉；
2. 某市交通系统5名干部玩忽职守案审查起诉阶段，多名律师合作办理，提出情节轻微相对不起诉的辩护意见，检察机关予以采纳，全部不起诉；与此同类的还有，董某某伪证案、李某某非法占用农用地案、王某某非法控制计算机信息系统案、李某某行贿案（6万元）等等；
3. 韩某玩忽职守案审查起诉阶段，提出侦查部门计算损失数额错误、不构成犯罪的辩护意见，检察机关予以采纳，撤销案件；
4. 吴某虚开增值税专用发票案（原一审判十年）重审一审阶段，提出部分事实不清、证据不足，起诉书指控的情节吴某只起辅助作用是从犯的意见，法院采纳部分辩护意见，改判吴某有期选型三年三个月（基本实报实销），以致检察机关不服提出抗诉。
5. 海南“国茂·清水湾”臧某某非法占用农用地案，审查逮捕期间，提出事实不清、证据不足，不构成犯罪的意见，检察机关采纳，作出不起诉决定，侦查机关变更强制措施后对臧某某终止侦查；与此同类的还有王某某合同诈骗案、赵某某诈骗案、彭某某开设******案等。
6. 自诉案件有，王某某因重婚被一审法院判处一年有期徒刑，二审代理辩护，自诉人最终撤回自诉。
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