摘要

电子游戏产业是个游戏开发商与互相成就的过程，也是伴随计算机网络发展而产生的超过《中华人民共和国著作权法》（2010年修订，以下简称“旧《著作权法》”）立法者本意的一种作品表现形式。在《著作权法》框架下，游戏作为新的创作形式是否能作为作品受到著作权法保护？玩家游玩过程中的操作，通过一定形式得以表现后，是否也属于受著作权法保护的“作品”？本文基于司法案例，及对比旧《著作权法》与2020年11月11日发布、2021年6月1日实施的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“新《著作权法》”），对上述问题进行探讨。

一、游戏是否构成“作品”？

新《著作权法》第三条对作品进行定义，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。旧《著作权法》本身未对作品进行定义，作品的定义规定在《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称实施条例）第二条：“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。可见，《著作权法》第三条系吸纳《实施条例》定义的基础上，将“有形复制”改为“一定形式表现”，一改“有形复制”语焉不详引发的解释分歧，明确了作品的核心为“表达”，与“思想”进行了区分。

司法实践中，法院以“独创性、可复制性、智力成果”为标准，普遍承认电子游戏符合此标准，属于著作权法保护的客体。比如（2020）浙0192民初1329号，法院认为，当玩家操作案涉游戏《英雄联盟》，游戏引擎便按软件功能调用游戏资源如图片、音像，呈现出由文字、图片、声音组合而成可被感知的连续动态画面，属于有形且可复制；且智力创造达到相当高度，属于有独创性的智力成果。故，《英雄联盟》属于受著作权保护的作品。新法变更“可复制性”为“一定形式表现”，进一步扩大法官的解释空间，更有利于扩大《著作权法》规制范围。

二、游戏构成何种“作品”？

旧《著作权法》第三条列举了作品种类，且采取封闭性列举，导致界定电子游戏的种类存在困难。司法实践中倾向认为游戏动态画面构成类电作品。（2018）粤民终137号认为，《著作权法》对类电作品的定义着眼于“由一系列有伴音或无伴音的画面组成”，即“连续动态画面”，未排斥交互性，故不应当仅凭游戏交互性而否定其作为类电作品的属性。而（2021）渝01民终3805号认为，案涉游戏本不符合类电作品的构成要件，也不能任意将其规定为其他作品。但是，法院考虑科技发展，新的传播技术和表现形式不断出现，应当根据知识产权法激励理论，允许司法实践中按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义原则，选择相对合适的法定作品类型，即类电作品，予以保护。

新《著作权法》将旧法第三条第六项的“电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品”改为“视听作品”，第九项“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”。此举将著作权种类解释权交与法官，防止旧封闭式立法导致新兴作品类型无法被囊括。其中“视听作品”的改动显然考虑了网络游戏画面、体育赛事画面等新形式的作品，防止旧“类电作品”套用新型作品载体时的牵强。新《著作权法》第十七条可见，视听作品可拆分为电影作品、电视剧作品及其他作品，2014年《著作权法》送审稿定义视听作品为：“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”，但该定义未在正式新《著作权法》中予以保留。[ 米新磊（北京金诚同达律师事务所），新《著作权法》中创设“视听作品”的利与弊]虽“视听作品”定义尚模糊，但确实解决了界定游戏动态画面所属作品种类的困境。

三、主体：玩家是否可以为著作权人？

电子游戏在实践中多被定义为“类电作品”，但其与电影等传统作品最根本区别在于交互性，在玩家有意识的操控下，游戏元素有序组合，形成了不同的动态画面，甚至可能达成游戏著作权人预料之外的效果。以Bilibili为例，平台上优秀游戏“二创”百花齐放，形式包括且不限于录制游戏实况、游戏直播、游戏功能介绍文章，等。例如，《只狼》玩家制作的“无伤苇名一心”视频、《卧龙》玩家角色捏脸数据分享、《我的世界》玩家利用铁傀儡刷新机制建造刷怪塔视频等。每个高点击量视频背后，都是玩家独特的创意使然，但这不能意味着玩家游玩电子游戏的成果可以被定义为《著作权法》上的作品。

“网络游戏侵权第一案”（2018）粤民终137号案（网易诉华多案）中，华多公司主张游戏直播构成新作品，主播（玩家）为新作品的权利人，其创作成果应受保护。而法院认为，案涉游戏（《梦幻西游》）直播总体而言以游戏画面为主，以主播口头解说为辅，直播内容主要涉及游戏故事情节对话、人物角色形象、场景地图涉设计、技能法术动画、背景音乐等，口头解说部分主要为对游戏内容介绍、与观众聊天等。可见，游戏直播画面主要是对案涉游戏连续动态画面的忠实记录，主播的游玩受制于游戏预设，每一步操作对应的游戏画面反馈都在开发者测试的可能性之中，因此主播绝大多数操作是基于实用性与效率性的考虑，而不是处于著作权意义上的表达目的，展现的是游戏策略与熟练程度的高低，故未形成具有独创性的表达。

（2021）渝01民终3805号、（2019）粤03民初2836号判决持类似观点。后者中法院认为，玩家游玩案涉游戏（《王者荣耀》）时没有创作意图，只是实现了游戏动态画面从不可视到可视的再现。无论玩家游玩中出现多少画面，均未创作出可单独从案涉游戏中分离的任何具有独创性的新的连续活动画面，因此游戏用户无论是对内在的游戏引擎和游戏资源库，还是对外在体现游戏内容的可以视听的连续活动画面，都没有付出著作权法意义上的独创劳动。

然而，上述案例案涉游戏种类注定了玩家不再有通过游玩进行二创的空间。上述游戏——《梦幻西游》及《王者荣耀》，玩家操作受制于游戏预设剧情与操作方式，开发者未给玩家留下创设新要素的空间，即游戏动态画面的展示是可穷举的。还有其他种类游戏，如《我的世界》、《泰拉瑞亚》，玩家游玩中能够产生的游戏画面是不可穷举的。《我的世界》游戏的核心是各种“方块”，玩家可以通过选择不同游戏模式，相对自由地在地图上放置或销毁方块。不同方块有不同的外观与不同的特性，玩家既可以利用方块外观组合出各色立体建筑或平面像素图，也可以利用方块的特性在游戏内设置红石为核心元件的电路装置。在几乎不设限的游戏空间内，玩家游玩操作结果根本不可能穷举。

图1 玩家在开放自由的游戏环境下，可以通过不同的方块放置方式

个性化地设计建筑、地形。

在这种情况下，不应当再引用上述《梦幻西游》等游戏的判决方式认定玩家游玩不能构成创作。

区分上述两种大类型游戏，应当通过玩家与游戏的关系进行界定。一种关系是“电影”与“放映员”关系，这种关系下，游戏未留给玩家过多选择的余地，玩家仿佛放映员一样，按下特定的按钮，实现完全既定的画面按照既定的规律放映，游戏本身内容不以玩家意志为转移。RPG（角色扮演游戏）是典型的“电影”类游戏。如《大海原与大海原》，玩家扮演游戏主角大海原，按照线性故事流程体验完整故事情节，除最后的结局分支，没有给予玩家其他任何剧本外选择的权限。游戏核心为体验游戏故事情节，此时的玩家完全无通过游玩二次创作的空间，无法通过游玩产生新作品。

图2 《大海原与大海原》

玩家扮演大海原按照既定剧本完成游戏流程，体验大海原的故事。

另一种关系是“画布”与“作家”关系，这种关系下，游戏本身情节弱化，或者游戏赋予玩家权限编辑游戏内容，游戏核心功能为提供给玩家用于随意创造的素材。此时的游戏接近SAI、procreate等绘画工具软件，以其工具性为玩家设定创作空间。《我的世界》、《泰拉瑞亚》即为最典型例子。

图3 泰拉瑞亚游戏截图。

可以用游戏本体提供的方块为素材自行设计个性化的建筑装潢等。

上述两种基本类型，为游戏种类数轴上的两端点，如图所示，越往右边，游戏自由度越大，玩家创作空间越大，游戏本身越贴近《著作权法》中的计算机软件，即几乎不提供作品的艺术欣赏价值，而是提供工具价值。

就“电影”类游戏的司法意见，参考（2018）粤民终137号等三个案例，可认为法院不认可玩家著作权人身份。中国大陆境内鲜有“画布”类游戏判决，可以从境外司法实践中获得有价值的经验。MICRO STAR v. FORMGEN INC. 154 F.3d 1107 (9th Cir. 1998)案，《毁灭公爵3D》游戏中，玩家扮演的角色需要在一个满是敌人的未来都市中生存，在被敌人杀死前保全自己，并找到通往下一关的隐藏通道。游戏本体关卡有29关，本身自带编辑器，允许玩家创建自己的关卡，玩家经常借此设计自己的关卡，发布到网络上。后来，一个软件经销商从网上下载了300个用户自制的关卡存储到CD上，将其进行商业销售。本案中法院认为，玩家在开发者开发的作品基础上因游玩产生新作品属于衍生作品（derivative work），新产生改编作品的著作权由玩家与开发者一同享有。衍生作品指，基于一个或多个既存作品，通过翻译、编成戏剧、录音、复制等方式对作品进行改编后产生的作品。改编后的作品，作为一个完整的作品受著作权法保护。

本案对游戏开发商与玩家的创作进行区分，开发商提供素材部分，开发商享有素材部分著作权（当然，本案著作权人为鼓励玩家创造，放弃部分自己的著作权权益），玩家使用新素材在游玩中创设的衍生作品，其也应享有相应的著作权。故最终玩家制作的游戏关卡，由游戏开发商与玩家按各自份额共同享有著作权。“衍生作品”在我国著作权法律体系中，可以参考改编相关的法律规定，即将玩家在“画布”类游戏中产生的作品视为改编作品予以保护。

相对难以确定的是介于“电影”与“画布”之间的地带：游戏开发者给予玩家有限范围内的创作空间，此时应如何界定玩家的著作权？很多游戏为了增加玩家的代入感，在游戏中加入“捏脸”系统，捏脸系统可以从游戏整体中拆解出来作为一个内置小游戏进行分析。通过捏脸系统，玩家可以通过调整角色面部各个部位数值，来个性化地设计自己所操作角色的外观。

图5、图6 游戏《艾尔登法环》“捏脸”系统截图

以《艾尔登法环》的捏脸系统为例，玩家可以确定各个面部及身体部位的数值，通过拖动数值对身体部位的大小、位置等进行细致微调，以实现及其多样化的面部自主设计。在社交平台，很多人将自己在各个游戏中的捏脸数据做成攻略视频分享给其他玩家，淘宝亦有商家提供有偿捏脸服务。在（2020）浙01民终1426号案中，法院一刀切地否认了玩家在游戏系统中捏的脸享有著作权。本案原审原告主张保护的形象是其在《一梦江湖》游戏捏脸系统中捏出的“楚留香新版捏脸”（女版素月）的“脸型和五官”形象，其认为在人物形象的脸型、五官、妆容等多处细节均进行了数次精细调整，耗费巨大精力，每次调整均体现了作者的思想审美与取舍。而法院认为，该案游戏捏脸系统已经为玩家提供了一个初始人物形象，玩家可以在游戏给定的选项中对初始人物的“发型”、“妆容”、“五官”、“脸型”等元素进行选取、搭配和微调。玩家所选的眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵等五官及妆容均是系统本身设置和提供的，并非玩家自行创设的素材。即使玩家有不同搭配，个性化的选择不当然成为独创性作品。即使玩家在游戏中选择众多，玩家独创性的高度和广度都有限。本案所涉捏脸不是一种从无到有的独立创作，而是在现有素材的基础上的创作。捏脸属于在已有的他人独特思想之上的表达，故对“创”的要求会相应提高。对比初始角色与玩家创设角色，两者差异细微，无法客观识别，故不符合“独创性”的“独”和“创”，无法构成我国《著作权法》上的作品。

笔者认为此类游戏属于提供有限素材的游戏。虽然数值精细调整可以实现角色五官丰富的组合，但本质上玩家依然是在有限范围内进行选择。玩家虽能自由调节《艾尔登法环》主角眼睛的大小、高低，但这些数值仍然受限于数值最低值与最高值的固定区间；虽然可以调整耳朵的位置改变外观，但只是用预设的耳朵进行等比拉伸，却未因为玩家的游玩产生新的耳朵建模，玩家也不能选择通过其他方式将耳朵与身体进行连接。因此，有限素材类游戏中，玩家选择增多，但选择依然是有可能穷举的。此情况下，法院未绝对地否认玩家产生作品的可能性，而是认为有必要提高对玩家独创性的判断标准。

综上所述，应当将体现玩家熟练度的“操作”和产出新内容的“创作”进行区分，前者不受著作权法的保护，后者可以受著作权保护。根据游戏种类，从“电影”类游戏到“画布”类游戏，玩家自由度变高，玩家从无法左右游戏内容的“放映员”到产出有独创性新内容的“作者”，其游玩行为逐渐进入著作权保护的范畴。介于“电影”与“画布”之间者，由于游戏提供素材基本预设了玩家创造中的可能性，故对玩家独创性的证明证明要求加重，有一定可能性认可玩家著作权，但存在困难。

参考文献

[1]（2020）浙0192民初1329号

[2]（2020）浙01民终1426号

[3]（2018）粤民终137号

[4]（2021）渝01民终3805号

[5]（2020）粤73民终574-589号

[6]（2019）粤03民初2836号

[7]MICRO STAR v. FORMGEN INC.154 F.3d 1107 (9th Cir. 1998)

[8]王迁，《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（上），《知识产权》2021年第1期。

[9]米新磊（北京金诚同达律师事务所），新《著作权法》中创设“视听作品”的利与弊

作者简介

王郁文律师

联系电话：13954125076

国曜琴岛（济南）律师事务所实习律师，香港城市大学仲裁及争议解决学硕士，掌握香港地区仲裁、知识产权相关法律专业知识，掌握香港地区合同（contract）、侵权（tort）领域成文法律规范与判例，熟悉英文案例检索、案例分析以及英文法律文书写作，曾参与新加坡知识产权局举办的“知识产权策略发展与区块链科技竞赛”（international competition in the development of IP strategy and blockchain technology in Intellectual Property Office）；工作中以中国大陆地区法律应用为主，有丰富的律所实习经验，从业过程中参与多起劳动争议、公司商事等方面仲裁、诉讼，同时协助指导律师担任公司法律顾问，为委托人参与谈判、草拟或审查合同。

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