前言

随着相关法律法规日渐完善、劳动者法律意识增强，劳动仲裁数量连年攀升。在用人单位日常经营过程中常存在用工关系混同问题，对不同用工种类并未作出明确区分。笔者就此现象对各类常见用工关系进行梳理，供大家参考。

一、全日制劳动关系

1.劳动关系的建立

建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动关系自用工之日起建立。

2.劳动关系的认定

未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

未签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4)考勤记录；

(5)其他劳动者的证言等。

其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

存在劳动关系的，双方应根据《劳动合同法》等相关法律规定，履行双方权利义务。

3.劳动报酬

工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，工资至少每月支付一次。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

根据《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》，青岛市市南区、市北区、黄岛区、崂山区、李沧区、城阳区、即墨区月最低工资标准为2100元、胶州市、平度市、莱西市月最低工资标准为1900元。

4.工作时间

劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

法定节假日期间应当依法安排劳动者休假。

《全国年节及纪念日放假办法》

第二条全体公民放假的节日：

（一）新年，放假1天(1月1日)；

（二）春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；

（三）清明节，放假1天(农历清明当日)；

（四）劳动节，放假1天(5月1日)；

（五）端午节，放假1天(农历端午当日)；

（六）中秋节，放假1天(农历中秋当日)；

（七）国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。

第三条部分公民放假的节日及纪念日：

（一）妇女节(3月8日)，妇女放假半天；

（二）青年节(5月4日)，14周岁以上的青年放假半天；

（三）儿童节(6月1日)，不满14周岁的少年儿童放假1天；

（四）中国人民解放军建军纪念日(8月1日)，现役军人放假半天。

第四条少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。

第六条全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。

安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。（不限定同一单位）

《职工带薪年休假条例》

第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

5.社会保险及公积金缴纳

职工应当参加基本养老、医疗、工伤、失业、生育保险。由用人单位和职工共同缴纳基本养老、医疗、失业保险费；工伤、生育保险费由用人单位缴纳，职工不缴纳。

单位录用职工的，应当自录用之日起30日内向住房公积金管理中心办理缴存登记，并办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。

6.侵权责任承担

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

7.劳动关系的解除和终止

根据《劳动合同法》第三十六至五十条规定解除或终止合同。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

二、非全日制用工

1. 工作时间

非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

2. 劳动合同的订立

用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。

3. 计酬标准

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

根据《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》，青岛市市南区、市北区、黄岛区、崂山区、李沧区、城阳区、即墨区小时最低工资标准为21元、胶州市、平度市、莱西市小时最低工资标准为19元。

4. 报酬结算周期

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

5. 社会保险缴纳

用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。

基本养老、医疗等保险，用人单位可选择性缴纳。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，未在用人单位参加基本养老、医疗等保险的非全日制劳动者可以参加基本养老、医疗等保险，由个人缴纳保险费用。

6. 劳动关系的解除

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

三、劳务派遣

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。

1. 用工范围

用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

2. 用工比例

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%（用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）。

3. 报酬支付

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

4. 社会保险缴纳

劳务派遣单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。

5. 侵权责任承担

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

6. 合同的解除

被派遣劳动者可以依照《劳动合同法》第三十六条（协商解除）、第三十八条（用人单位过错）的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条（劳动者过错）和第四十条第一项（患病或者非因工负伤不能继续工作）、第二项（两次不胜任工作）规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

四、劳务关系

劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。

根据法院裁判观点，劳务关系与劳动关系的区别在于以下几点：

（1）劳务关系是一种单纯的债的关系；而劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份、社会的要素。

（2）是否有加入组织体的意思。劳务关系当事人之间一般具有“临时性、短期性、一次性”的特点，工作时间由劳动者自由支配，不被纳入组织体之内；而劳动关系一般较为稳定，工作时间也较为固定。

（3）是否具有从属关系。劳务关系当事人之间一般不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，是平等主体之间的合同关系；而劳动关系成立之后则存在管理与被管理的关系，有着身份上的从属关系。

（4）劳务关系一般是劳动者以自己的技能、知识或设备为用人单位提供专项服务，根据各自过错承担损害责任；而劳动关系则是劳动者使用单位提供的劳动工具进行劳动，具体工作内容由用人单位直接安排并可根据生产需要进行调整，最终由用人单位承担经营风险。

（5）工作成果。劳务关系的工作成果一般是具有独立性的；而劳动关系的工作成果构成用人单位业务或产品的一部分或一个环节（分工的体现），而非最终成果。

苑庆明律师

个人简介

苑庆明，国曜琴岛（青岛）律师事务所律师，合伙人。曾荣获青岛市优秀青年律师、青岛市律师行业优秀共产党员、西藏琼结县优秀援藏律师。

苑律师对于刑事辩护与代理、企业合规与风险控制、民事综合类业务、政府法律事务与行政诉讼等具有极为丰富的法律服务经验。

联系方式：15964220122（微信同号）

邮箱:yuanqingming@guoyaoqindao.com

马颖颖律师

个人简介

马颖颖，国曜琴岛（青岛）律师事务所实习律师，中国海洋大学法律硕士。曾从事公司法务工作，对公司合规与风险控制、劳动争议与人力资源、保险纠纷、民事综合类业务等具有较为丰富的法律服务经验，入所以来参与代理多起票据追索权纠纷、商标权纠纷、民间借贷纠纷、买卖合同纠纷、继承纠纷等民事案件，均取得了良好的案件代理效果。

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