房地产开发企业近年来普遍面临严重的经营困难，在整体下行的市场形势下，大量房地产开发企业步入破产。房地产开发行业与建设工程施工领域联系紧密，因建设工程合同领域挂靠、转包、违法分包的情况比较常见，同时关系农民工利益保障，涉及群体范围广，极易引发群体性事件，本文将从管理人角度探讨房地产开发企业破产案件涉及发包人、实际施工人同时向管理人申报债权管理人处理问题，实际施工人施工人申报债权是否具有优先性问题。

一、如何界定实际施工人

实际施工人是指建设工程施工合同无效的情况下，实际完成施工的单位或个人，具体包括非法转包、违法分包的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实践中，实际施工人与转包人、违法分包人签订合同，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，对工程具有独立决定权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款的实际施工人包含非法转包的承包人、违法分包的承包人两种情况。

涉及实际施工人的情况下，建设工程施工存在三方主体，发包人、总包人、实际施工人；两层法律关系，分别为发包人与总包人之间建设工程施工合同关系、总包人与实际施工人之间的非法转包、违法分包关系。

基于发包人、总包人、实际施工人之间具有两层法律关系，管理人对相关债权的处理应以合同相对性为基础，以确认债务人与总包人建设工程施工债权为原则，以突破合同相对性，确认实际施工人对债务人享有债权为例外。

二、总包人、实际施工人向管理人申报债权的疑难问题

1、发包人、实际施工人同时依据生效判决书向管理人申报债权

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第七条之规定，“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认”，总包方、实际施工人依据生效法律文书在破产程序中具有债权人身份，其申报的债权管理人应当接收并予以确认。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人在建设工程价款范围内向管理人主张债权，可能与总包人申报债权重合，如严格按照生效法律文书确认债权，将导致债权双重确认、双重清偿，这种情况与连带债权人申报债权的情况较为类似。

因总包、实际施工人债权申报冲突的处理因没有明确的法律规定，为解决相关问题，笔者认为有三条路径：

（1）受理实际施工人债权申报后，对实际施工人的债权不予确认，由各个实际施工人通过申请法院协助执行总包人债权，由法院在执行程序中分配或进行执行参与分配。总包人身份类似于实际施工人的代理人代为行使在实际施工人在破产程序中债权人权利。该种模式与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第七条规定相冲突。

（2）依据生效法律文书确认实际施工人工程款债权，同时在总包人工程款本金中予以扣除，实际施工人、总包人均作为债权人参与破产案件，行使债权人权利。此种情况下如总包人债权具有优先性，实际施工人债权在破产程序中一般只能确认为普通债权，将实际施工人的普通债权确认金额在总包人优先权金额中全额扣除，将导致两笔债权合计受偿额显著少于总包单独申报的情况。

（3）严格依据法律文书确认总包人、实际施工人债权，不在总包人债权中扣除实际施工人债权，实际施工人普通债权未受清偿的部分通过法院协助执行总包人债权实现。此种模式下，实际施工人、总包人受偿金额不受影响，但实质上由同一项建设工程款产生了两笔确认债权，导致实际施工人债务金额重复计入债务人负债总额，同时为避免表决权不当增加，笔者认为实际施工人不享有债权额对应的表决权。

2、实际施工人未诉情况下，发包人、实际施工人同时向管理人申报债权

在总包方、实际施工人均未起诉以及总包方与债务人建设工程施工合同纠纷已经取得生效判决、实际施工人未起诉的情形下，总包人、实际施工人均向管理人申报债权，笔者认为，应以合同相对性为基础，对总包单位债权予以审查确认，由实际施工人通过诉讼保全总包人债权或双方协商划分债权分配款，由总包人、实际施工人内部解决，并向总包人、实际施工人充分解释说明管理人意见避免争议。

如实际施工人坚持申报债权的，实际施工人确有证据证明符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第四十三条之规定，具有实际施工人身份的，管理人可以直接确认实际施工人债权，管理人与总包人、实际施工人之间三方确认工程量，避免确认债权超出欠付工程款总金额。

三、实际施工人向管理人主张建设工程价款优先受偿权是否可获支持

根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条关于建设工程价款优先受偿权的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，对实际施工人是否可以主张建设工程价款优先权，法律没有明确规定，实践中，有支持实际施工人建设工程价款优先权与不支持两种裁判观点，支持实际施工人建设工程价款优先权的案例主要为实际施工人没有资质借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同的情况（例如(2021)最高法民终727号民事判决书法院认为：“XX是借用资质的实际施工人，其已取代名义上的承包人XX公司作为实际承包人与XX公司成立事实上的建设施工合同关系，此为XX能够直接请求XX公司付款的原理所在，同理，在案涉工程已经实际交付XX公司的情况下，XX对案涉工程应当享有优先受偿权。”）。

本文认为：

1、建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，其权利主体及内容由法律明确规定，由总包人所享有。认为建设工程价款优先权的主体包含实际施工人的观点是对《民法典》第八百零七条承包人的类推解释，不当扩展了立法原意；

2、在破产程序中实际施工人除借用资质的情况外，债权性质一般只能确认为普通债权。

3、对实际施工人债权未在破产程序中实现的部分，实际施工人可以通过法院执行程序协助执行总包人债权，或根据合同约定及《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条规定，“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”，在破产程序外向转包人、违法分包人主张未受清偿的工程款债权。

作者简介

潘铮律师

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潘铮，国曜琴岛律师事务所律师，广西大学法学学士。

擅长企业清算、破产及并购重组，房地产、建设工程与基础设施，公司治理与并购等业务并具有丰富的法律服务经验，以严谨踏实的案件代理态度、认真负责的工作习惯赢得委托人的信任与好评。

曾参与办理山东嘉鼎祥置业破产重整案件，山东山大环保水业破产清算案件、山东瑞川硅业有限公司破产清算案件，积累了大量实务经验。

破产中心

我所破产团队案件承办经验丰富，现已形成高级合伙人统筹指挥、合伙人和骨干律师主抓业务的工作模式。专注于困境企业提供拯救与与破产一站式法律服务，对债务危困企业在债务重组、破产重整、行政清理、强制清算、重组上市、并购融资、僵尸企业出清等业务领域积累了丰富经验，与多家国有投资公司、资产管理公司、会计事务所、评估机构、产权交易平台、网络拍卖公司等建立了高效的业务对接渠道。团队主要以执业律师、注册会计师、经济师等复合型人才组成的优秀团队，现有专职破产业务人员40余人。其中团队合伙人和律师成员系山东省破产管理人协会发起成员，同时参与了全国人大财经委执法检查组调研工作，在企业拯救、债务重组、破产重整等领域积累了丰富的理论与实践经验，已成功帮助省内诸多企业摆脱债务困境获得新生。

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