在破产程序中，破产企业陷入经济困境的同时常伴随着互联互保情况的出现，破产企业与关联企业或者合作企业互相做保，一旦一方或者双方进入破产程序后，如何确定保证责任的承担问题就成为了一个难点，本文特对此进行简要论述。

背景案例：甲公司向A银行借款1000万元，乙公司作为保证人承担连带责任保证。甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，2020年8月8日被法院裁定受理破产；之后，A银行向甲公司管理人申报全部债权。2021年5月，乙公司同样因经营问题陷入困境，被法院裁定受理破产。对债权人A银行来说，其债权能否再次向保证人进行申报？若乙公司管理人接收申报，其债权该如何认定？如何清偿？

一、保证人乙公司能否因破产而免除保证责任

对保证人破产后能否免除保证责任，王欣新教授在《破产法》（第4版）中写道：“保证人的保证责任不因其破产而免除，这是一项常识性的基本原则。在我国破产法实施的早期，曾有人主张，保证人已进入破产程序，表明其不具有代为清偿的能力，不具各保证人的资格，所以在破产程序中不应再承担保证责任。这种观点显然是错误的。在保证合同订立之后，保证人对保证责任的承担不以其是否具有清偿能力为前提。”

原《担保法》第7条“具有代为清偿债务能力的法人其他组织或者公民，可以作保证人”的规定，是强调在订立保证合同时各方当事人对保证人的债务清偿能力应进行审慎的审查，并非保证人不具有清偿能力就可以不承担合同约定的保证责任。此后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）第14条明确规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不子支持。”，我国《民法典》在编纂时删除了原《担保法》第7条的规定，并在第 683 条等条规定了保证人的资格问颞指出 “机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织货款进行转货的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”。

为进一步明确保证人在破产程序中责任的承担问题，2019年3月28日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》，其中第4条第1款对保证人进入破产程序时的保证责任作出进一步规定：“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权”。

二、对于A银行的申报问题注意事项

《破产法司法解释》（三）》第4条中已明确了保证人破产后债权人可向其申报债权，但该条并未提及案例所涉当债务人和保证人均破产的情形下，保证人在向债务人申报债权后，其如何再向保证人申报债权？对此，《破产法司法解释（三）》第5条进行了规定，“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权”，该规定的理解，应从以下三个关键词展开：

1.同时

在债务人与保证人同时（两者有破产程序的共同存在期间的，尽管进入破产程序的时间有先后也应视为同时）进入破产程序时，由于二人的破产程序同时进行，若仍要求债权人遵循在非破产程序中的惯例，先向债务人追偿，然后再以未受偿的余额向保证人追偿的清偿顺序，便可能出现向保证人追偿时其破产财产已分配完毕，保证人实际上被免除保证责任的不合理现象。所以，债务人与保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权同时向债务人、保证人申报债权。

2.全额

由于债务人与保证人均已因丧失清偿能力进入破产程序，债权人只以债务全额向任何一方追偿，或者虽可以同时向两个破产人追偿，但分别申报的债权合计不能超过债权总额，都难以使债权人得到充分 清偿。所以债权人向债务人与保证人分别申报的破产债权，均为对二人分别享有的债权全额，但债权人从三人处获得的受偿总额不得超出其债权总额。

3.追偿

在债务人与保证人均被裁定进入破产程序时，由于债权人已在破产程序中向债务人全额申报债权，根据 《企业破产法》 第51 条第2款和司法解释三第5条的规定，保证人在向债权人清偿后不能再取得对债务人的求偿权，以免债务人对一债务分别向债权人和保证人进行两次重复清偿，损害其他债权人的权益。

三、对于A银行债权的认定处理

在债权人向保证人申报债权后，对其债权的认定问题，实务中管理人应当从两方面考虑。

第一、关于保证人承担连带责任保证，即参考案例中情形，对此，管理人可参照《破产法司法解释三》中第5条第2款规定，分别对申报的债权进行认定即可，债权人“从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不做调整”，即，不论债务人和保证人债权清偿率高低，均以债权人申报的全部债权进行审查认定，因为对债权人而言，债务人和连带责任保证人对全部债务均负有独立的清偿责任，所以一方清偿后，不应调减其对另一方的债权额。

第二、关于保证人承担一般保证责任，对此，应重点分析以下方面：

1、一般保证人的先诉抗辩权

一般保证与连带保证的实质区别就在于一般保证承担的责任是补充性责任，即仅对债务人无力清偿部分承担责任。先诉抗辩权是在常态情况下通过清偿顺位的先后，实现一般保证人仅承担补充责任的程序性保障，先诉抗辩权的实质目的是实现一般保证的补充性责任，而清偿时间顺序的设定仅是为实现该目的的手段，故《破产法司法解释三》明确规定了，若一般保证人进入破产程序后，其主张行使先诉抗辩权拒绝接收债权人申报债权，人民法院不予支持。

2、一般保证人的责任承担

司法解释已明确规定债权人可以依法向保证人申报债权，也即债权人有权在无法正常先行向债务人求偿的情况下提前向一般保证人求偿。但这时一般保证人应承担补充性责任的原则并不改变，所以对补充责任的程序保障就必须随之转变实现方式。也就是说，从依据先诉抗辦权而拒绝在债务人清偿债权人之前承担保证责任，转变为允许债权人在获得债务人清偿之前向保证人求偿，但在债务人清偿债权人之前，即一般保证人应向债权人承担的补充责任范围未确定之前，对债权人所获分配额予以提存（以下将此项措施简称为分配额提存），并在债务人清偿债权人后对其清偿数额在一般保证的责任范围中消减（以下将此项措施简称为债权额消减），以避开可能不当扩大其责任的风险。这是确保一般保证人只承担补充保证责任的关键。

综上，在以上参考案例中，因乙公司承担连带保证责任，A银行分别向甲、乙公司申报债权后，甲、乙公司管理人应对其全部债权进行审查确认，若甲、乙公司普通债权清偿率均为20%，则A银行可分别从甲、乙公司获得200万元分配额；若甲、乙公司普通债权清偿率均为60%，则A银行从甲、乙公司获得的清偿总额不得超过其债权总额1000万元。

若在以上参考案例中，乙公司承担一般保证责任，A银行分别向甲、乙公司申报债权后，甲、乙公司管理人也应对其全部债权进行审查确认，但分配方式不同。若甲、乙公司普通债权清偿率均为20%，则A银行可从甲公司获得200万分配额，剩余未获清偿部分债权金额按照乙公司清偿率获得160万元分配额。

作者简介

刘文奇律师

企业拯救与破产团队

联系电话：15863199711

刘文奇，执业律师，法学学士。

擅长破产法律事务、公司法律事务、普通民商事诉讼、股权业务、金融业务等法律事务。

法学功底扎实，法律实务经验充足，办案能力优秀，具有证券从 业资格证。从业以来，以深厚扎实的法学理论基础、严谨踏实的案件代理态度认真负责地工作习惯赢得了委托人和顾问单位的信任与好评。

参与昌乐鼎恒置业有限公司破产重整案、昌乐国际商务区开发建设有限公司破产重整案、高唐某集团公司等关联公司合并破产清算案、山东永衍置业有限公司破产重整案，积累大量的实务经验。

企业拯救与破产团队

国曜琴岛（济南）律师事务所企业拯救与破产业务部，专注于为困境企业提供拯救与破产一站式法律服务，对债务危困企业，在债务重组、破产重整、行政清理、强制清算、重组上市、并购融资、政策性破产、僵尸企业出清等业务领域积累了丰富经验，与投资银行、资产管理公司、会计师事务所、资产评估机构、产权交易平台、网络拍卖公司等建立了高效的业务对接渠道，已入库山东省高级人民法院管理人名册。企业拯救与破产业务部以为客户取得利益最大优化成果为目标，团队主要以执业律师、注册会计师、专利代理人、资产管理人员、企业管理人员等复合型人才组成的优秀团队，现有人员40余人。企业拯救与破产业务主要合伙人和律师成员系山东省破产管理人协会发起成员，同时参与了全国人大财经委执法检查组调研工作，在企业拯救、债务重组、破产重整等领域积累了丰富的理论与实践经验，并成功帮助省内诸多企业摆脱债务困境获得新生。

主要法律服务包括：

接受人民法院指定担任破产企业管理人或管理人成员；接受人民法院指定担任公司强制清算的清算组成员；接受债权人、债务人、重组方、股东等利害关系人委托，作为法律顾问策划、参与公司债务重组、预重整及重整；

接受政府委托，担任政府僵尸企业出清法律顾问、提供僵尸企业出清方案设计、尽职调查、资产处置服务；接受银行、信托公司、资产管理公司等金融机构委托，为其提供不良资产系统整理和处置；

接受管理人委托作为管理人选聘机构提供法律服务；接受监管部门的委托参加证券公司、信托公司、银行等金融机构的风险处置工作；代理债权人、债务人及其他法定主体向人民法院申请公司破产、参与公司破产程序；其他与企业拯救、破产重整、清算相关的业务。

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