11月6日，国曜琴岛律师事务所房地产与基础设施建设委员会在律所一楼会议室举办研讨会。会议以建筑工程领域中的“三包一靠”为主题。

本次研讨会邀请了建设工程法律问题研究小组。小组成员尹亮亮律师（山东安明律师事务所）、王帅律师（上海市建纬(济南)律师事务所）、崔桂林律师（山东瀛在豪才律师事务所）、董文景律师（山东大明律师事务所）、杨加永律师（北京市观韬(济南)律师事务所）、周芳律师（泰和泰(济南)律师事务所）、陈福亭律师（上海段和段(济南)律师事务所）、宋卫卫律师（山东隆谋律师事务所）、王虎正律师（北京市京师(济南)律师事务所）出席会议。研讨会由国曜琴岛律师事务所高级合伙人尚艳律师主持。国曜琴岛房地产与基础设施建设委员会的律师们参加本次会议。

董文景律师作为本次会议的嘉宾，以《建设工程中挂靠相关问题》为主题进行了分享，与会律师围绕挂靠的定义、挂靠的认定、合同效力问题、挂靠人工程价款请求权与优先受偿权、挂靠人与被挂靠人的连带赔偿责任五个方面的问题进行了探讨。

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，具体为没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质；有资质的施工单位相互借用资质，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。大量的挂靠现象使得建设工程资质变得无足轻重，破坏了正常的市场竞争规则，使得本不具备承接相应能力的企业或个人得以承接工程，也造成了极大的安全隐患。

由于挂靠行为不利于建设工程行业的健康发展，因此应当对挂靠行为进行明确认定，应当将挂靠与内部承包、联营、冒名施工、转包等行为进行区分。挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系，这是挂靠最典型的特征。

挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议、挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同、挂靠人以被挂靠人名义与分包人签订的建设工程施工合同的效力问题，对这些问题，各位律师重点进行了讨论。与会律师认为，挂靠协议违反了国家的强制性规定，是无效的。但关于建设工程施工合同的效力问题，出现了两种截然不同的观点。一部分律师认为建设工程施工合同无效，因为借用资质签订的合同违反了《建筑法》第26条，应当认为无效。一部分律师认为建设工程施工合同有效，因为根据《建筑法》第66条的规定可以得出第26条为管理性强制性规定，违反第26条并不必然导致建设工程施工合同无效。

近些年来，裁判中逐渐统一意见，不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人对发包人享有的工程价款请求权。那么挂靠人对发包人享有工程价款请求权的同时，是否享有优先受偿权？对此，与会律师根据承办该类案件的结果得出两种结论，即有的法院认为挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的，有的法院则认为建设工程施工合同因不是真实意思表示而无效，不支持被挂靠人享有工程请求权，优先受偿权。

关于被挂靠人承担责任后，是否可就相应损失中挂靠人应承担部分向其进行追偿的问题，研讨会上也形成了两种观点。第一种观点认为因转包、挂靠行为是违法行为，不能让施工单位在违法行为中获利，要全额退还给实际施工人；第二种观点认为只要施工单位能证明其实施了管理行为，法院就会支持其收取一定的管理费。

会议下半场，尹亮亮律师为大家解析了必招项目与非必招项所涉各类合同效力问题，也围绕转包中所涉及的合同效力问题做了详细讲解。与会律师对转包的法律后果提出了疑问，尹亮亮律师做了逐一分析解答。

与会律师讨论后认为，转包的法律后果有民事责任和行政责任，民事责任是指承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同，但发包人与承包人之间所订立的建设工程合同，不因承包人的转包行为而影响其效力，因此承包人应按照建设工程合同主张权利，履行义务；行政责任是指县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

最后，尚艳律师进行总结发言，表示举办此次研讨会收获颇丰，为建设工程法律问题的解决提供了多重思路和指引方向，与会专业律师对于建设工程纠纷案件相关疑难、复杂问题有了更加精准的把控，为今后办理建设工程诉讼及非诉讼法律事务奠定了良好的基础，后续将继续开展更多类似的研讨活动。